La licencia urbanística y el derecho de sobreedificación (cth. 15,1,50)

Autor:Rosalía Rodríguez López
Cargo del Autor:Universidad de Almería
Páginas:393-408
RESUMEN

1. Introducción - 2. Análisis del texto teodosiano - 3. Con el tiempo los poseedores de la basílica abusan con sus prácticas y costumbres del derecho que les fue concedido, como se desprende de una constitución conservada en el código justinianeo (c. 8,11,21), Y que adjunto:

 
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1. Introducción

El Poder público romano emprende durante el siglo v d. C. numerosas obras públicas a lo largo de todo el Imperio, y para ello recurre a la realización de diversos tipos de contratos. Pero será en la esfera urbanística donde se manifiesten los ejemplos más interesantes del intervencionismo público en la esfera contractual. En concreto destacaré un texto del Código teodosiano (CTh. 15,1,50) en el que los mismos juristas subrayan tales efectos; la fuente en cuestión trata de temas que difícilmente aparecen en los textos antiguos, como es la necesidad de licencia urbanística, o de la articulación del Derecho de sobreedificación. Ahora bien, esta constitución de los emperadores Honorio y Teodosio ofrece un planteamiento tan original que, más allá de figuras concretas, merece un análisis exhaustivo de cada una de sus frases. La constitución dice así:

Impp. Honorius et Theodosius aa. Isidoro praefecto urbi. Opus coeptum extruatur et porticus thermas honorianas praecurrat acie columnarum, cuius decus tantum est, ut privata iuste neglegeretur paulisper utilitas. sed ne census sui quisquam intercepta lucra deploret, sed e contrario cum pulchritudine civitatis etiam fortunas suas auctas esse laetetur, pro loco quod quisque possederat superaedificandi licentiam habeat. nam in locum privati aedificii, quod in usum publicum translatum est, occupationem basilicae iubemus vetustae succedere, ut contractus quidam et permutatio facta videatur, cum dominus, qui suum dederat civitati, pro eo habiturus sit ex publico remota omni formidine, quod inconcusso robore et ipse habere et quibus velit tradere habebit liberam facultatem. dat. iiii kal. novemb. constantinopoli honorio viiii et theodosio v aa. conss. (412 oct. 29).

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Dicha disposición relativa a la realización de una obra pública condensa, quizá más que ninguna otra disposición del título XV del código teodosiano, el espíritu emprendedor de la Constantinopla de la época1. La ciudad está en plena vorágine constructiva: iglesias, palacios, carreteras, foros y ampliación de las murallas defensivas2. La constitución está dirigida al Prefecto de la ciudad, y no al Senado o al Prefecto del Pretorio como en otras constituciones del mismo título. Paso a analizar detenidamente su contenido.

2. Análisis del texto teodosiano
  1. La primera parte de este fragmento indica: «Opus coeptum extruatur, et porticus thermas honorianas praecurrat acie columnarum», esto es, que «el trabajo que ha sido emprendido debe ser construido»3, lo que quiere decir que los propietarios con su querella habían constreñido al Prefecto de la ciudad a interrumpir la construcción de una obra pública, debiendo éste solicitar instrucciones al emperador sobre la resolución del conflicto; y es que desde el Bajo Imperio ningún órgano público podía efectuar un acto de desposesión sin que el emperador emitiese una constitución al respecto4. Aunque no siempre el recurso al emperador se resuelve de la misma manera; y así, por ejemplo, un siglo más tarde Codino refiere un caso en el que el propietario (una viuda) rehusó sucesivamente las distintas ofertas que las autoridades públicas le hicieron, por no considerar adecuada la indemnización pecuniaria; sin embargo Justiniano teniendo gran empeño en la construcción de Santa Sofía se personó en la casa de esta mujer instándola a la venta; inmediatamente ella dio su consentimiento pues estimó satisfactorio el pago en conceptos honoríficos: «la estima y distinción que le reportaba la gloria del emperador». De este modo en CTh. 15,1,50 la cuestión se resuelve con la actuación del emperador, pero en ningún sentido se puede decir que sea un recurso al emperador.

    En este inicio del fragmento la constitución nos revela que ha existido una radical transformación del suelo privado, ilegítimamente tomado por

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    la Administración pública (la ilegitimidad depende de la falta de un procedimiento de autorización), cuando la realización de una obra pública implica su irreversible destino5; lo que en principio se traduce en un ilícito de naturaleza instantánea, que comporta la extinción del derecho de propiedad privada y la adquisición de la misma a título originario por parte del ente público6.

    La segunda parte del fragmento nos informa que: «y un pórtico con una línea de columnas precederá a los baños de Honorio». La ciudad de Constantinopla parece haber importado de Oriente la construcción de pórticos, para protegerse de las inclemencias del tiempo; algunos de ellos tenían dos plantas. La Notitia Urbis Constantinopolitanae señala al menos 54 pórticos, de los cuales un gran número son calificados como grandes7.

  2. Seguidamente la constitución refiere: «Cuius decus tantum est, ut privata iuste neglegeretur paulisper utilitas. sed ne census sui quisquam inter-cepta lucra deploret, sed e contrario cum pulchritudine civitatis etiam fortunas suas auctas esse laetetur», esto es, que «la belleza del mismo (esto es, del pórtico) es tan grande que la ventaja privada puede con justificación ser ligeramente abandonada. Para que nadie pueda lamentar que ningún beneficio de su propiedad pueda ser cortado, pero por el contrario pueda alegrarse tanto por la belleza de la ciudad como por el incremento de su fortuna».

    Todo este fragmento viene a motivar el acto expropiatorio a través de una concreta causa, y es que resulta variada la tipología de causa expropiandi fundada en el criterio de interés público; De Robertis señaló seis supuestos: magna necesitas, decus rei publicae, pulchritudo civitates, communis comoditas, inevitabilis causa y munitio civitatis8. En el texto tratado la causa se basa en motivos estéticos (pulchritudo civitates). Esta fuente no solamente considera la belleza de la ciudad como un interés colectivo, sino que emborracha el sentido del legislador dando tintes poéticos a sus pala-bras. Considera tan relevante armonizar los espacios, que ello justifica que la utilidad privada sufra cierta merma frente a lo que se estima de utilidad pública9; se emplea el sustantivo utilidad en relación a la utilidad

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    privada pero no en lo concerniente al interés general. De ella Godofredo dice: «Privatorum scilicet loca, aedificia, publici operis causa, saepe olim iure occupabantur», esto es, «se entiende como lugares, edificios de los particulares que por causa de obras públicas, a menudo en otro tiempo eran ocupados por derecho»10.

    En este rescripto, al igual que CTh. 15,1,30; 53; Nov. 7,2,1, se evitan verbos que indiquen un acto de desapoderamiento (como lo serían reclamar, quitar, etc.), y en ellos el poder del Emperador se muestra tajantemente, siendo las indemnizaciones concesiones graciosas11. A este respecto se atenderá más adelante en este artículo. Para Levy y Arias Bonet por la intervención estatal se admitían expropiaciones forzosas al igual que en la actualidad; más aún, el propietario había llegado a ser como un mero funcionario cuya conducta estaba determinada por los intereses del Estado más que por los suyos propios12. En CTh. 15,1,50 se contiene una visión bastante actual de la trascendencia del acto público, tal y como se expresa: «quisquam intercepta lucra deploret». La voz quisquam realmente no sustituye al sustantivo dominus, pues éste se utilizará varias líneas más abajo. El particular en ningún momento cesa en su condición de titular de un derecho de propiedad; por tanto, el propietario solamente pierde con la desposesión el aspecto material de su derecho, pero no el valor económico de su patrimonio, por ello más adelante el texto expresa: «pro eo habiturus sit ex publico remota omni formidine, quod inconcusso robore et ipse habere». En este sentido, la expropiación de la propiedad privada frente a compensación en especie o en dinero era practicada libremente e indudablemente si el interés público parecía requerirlo: ut privata iuste neglegeretur paulisper utilitas13.

  3. En el siguiente párrafo se dice: «Pro loco quod quisque possederat superaedificandi licentiam habeat», esto es, que «cada hombre podrá, en su lugar por esa estructura la cual él poseía, tener permiso para construir superestructuras»14.

    Es muy significativo que se recoja la licentia superaedificandi. La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización cuyo objeto y finalidad es comprobar si la actuación proyectada por el interesado se

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    ajusta a las exigencias del interés público urbanístico. En el Derecho actual Parada Vázquez define la licencia como un acto de autorización que remueve los obstáculos que se oponen al libre ejercicio de un Derecho del que ya es titular el sujeto autorizado, previa comprobación de que dicho ejercicio se ajusta al ordenamiento y a las prescripciones establecidas en los Planes15. Ahora bien, en la antigua ciudad de Constantinopla para que los sujetos expropiados pudieran disfrutar del derecho de sobreedificación necesitaban una licencia administrativa para obviar las limitaciones que por razón de altura estaban vigentes.

    Sobre este derecho de sobreedificación merece la pena detenerse. Distintas figuras jurídicas han sido utilizadas actualmente para paliar el problema de la vivienda, uno de los más acuciantes en el ámbito social: arrendamientos urbanos, derecho de superficie y sobreedificación. Los derechos de sobreedificación y subedificación tienen un campo de actuación modesto: lograr un mejor y mayor aprovechamiento de los espacios edificados en más altura o en el subsuelo16. No obstante, la atención que le ha prestado la doctrina al tema es exigua, en palabras de Franco Paz, y una de las ra-zones puede ser su poca utilización práctica, a lo que también han contribuido, sin duda, los límites urbanísticos.

    Los autores en obras de derecho civil incluyen la sobreelevación dentro del derecho de superficie, y esa atribución al régimen superficiario implica el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena, que pasado cierto tiempo...

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