Fusion de sociedades anónimas por acuerdo unánime: no cabe dispensa del informe del experto independiente sobre el patrimonio social no dinerario

Autor:José Félix Merino Escartin
Cargo:Registrador de la propiedad
RESUMEN

Resolución de 2 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por Cibernos Outsourcing, SA, contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles VII de Madrid, a inscribir una escritura de fusión.

 
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Hechos: Se presenta a inscripción una escritura de fusión de sociedades anónimas y limitadas, en la que la beneficiaria o absorbente de la fusión es anónima. En las respectivas Juntas Universales se dispensa por unanimidad, de conformidad con el art. 34.5 de la Ley 3/2009, del informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión y sobre la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la beneficiaria.

Se suspende la inscripción por no acompañarse el informe del experto independiente nombrado por el RM, a los efectos de la valoración del patrimonio social no dinerario transmitido a la sociedad absorbente. Se señala que lo que puede ser dispensado por la Juntas Generales de las sociedades participantes en la fusión es el informe sobre el proyecto común de fusión, es decir sobre el canje de acciones o participaciones, pues ello es algo que sólo interesa a los socios, pero en ningún caso podrá dispensarse del informe sobre el patrimonio social no dinerario pues ello afecta a los terceros amén de ser exigido por la segunda Directiva de sociedades, por el art. 67 de la LSC para los aumentos de capital en anónimas y por los art. 18.3, 49 y 52 de la propia Ley 3/2009.

Se interpone recurso en el que, entre otros argumentos, se alega la literalidad del art. 34.5 de la Ley 3/2009 y el hecho de que el proyecto de fusión, en el que ya constaba la intención de no solicitar experto independiente para la fusión, fue depositado sin reservas en el registro Mercantil competente.

Doctrina: La DGRN confirma el acuerdo de calificación sobre la base de los siguientes argumentos:

  1. “El informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil tiene un doble contenido: por una parte, el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente (cfr. el artículo 34.3 de la Ley 3/2009)”.

  2. La exigencia de dicho informe “no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

  3. “El informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente. Por ello, la norma del artículo 34.5 de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto… de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe sobre el proyecto común de fusión”.

  4. Del examen de las Directivas Comunitarias, en especial de la Directiva 2009/109, resulta “que, pudiendo prescindirse del informe sobre el proyecto de fusión por voluntad de los socios, será siempre necesario un informe de experto sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituya el contravalor del aumento del capital de la sociedad absorbente”.

    Comentario: Interesante e importante resolución de nuestro Centro Directiva...

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