Efectos de la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos

Autor:Enrique Díaz Revorio
Cargo del Autor:Secretario del Juzgado de lo Mercantil de Toledo.
Páginas:451-473
 
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La Ley 14/13 de 27 de septiembre (BOE de 28 de septiembre) de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, modifica la Ley Concursal incluyendo un Título X dedicado al "acuerdo extrajudicial de pagos" que en palabras de la Exposición de Motivos es un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, similar a los existentes en países próximos, que se sustancia mediante un procedimiento flexible y harto sencillo, en brevísimos plazos ante funcionarios idóneos que designan un profesional idóneo e independiente que impulse la avenencia para conseguir un acuerdo con los acreedores, generoso en las posibilidades de negociación de deudas y que para el caso de fracaso en la negociación sirva de tránsito al concurso con las especialidades adecuadas y en el que el deudor podrá verse exonerado de sus deudas residuales. Sin embargo como veremos, la redacción de la exposición de motivos resulta tan optimista y loable como alejada de la realidad.

La Ley prevé un procedimiento extrajudicial al que pueden acudir, siempre que no concurra alguna de las prohibiciones o incompatibilidades previstas en el artículo 231 LC:

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  1. El empresario persona natural, los que ejerzan actividades profesionales o los trabajadores autónomos, que se encuentren en situación de insolvencia o que prevean que no podrán cumplir regularmente con sus obligaciones, siempre que aportando el correspondiente balance, justifiquen que su pasivo no supera los cinco millones de euros.

  2. Cualesquiera personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, que se encuentren en estado de insolvencia, siempre que tengan menos de cincuenta acreedores y la valoración inicial del pasivo o del activo no supere los cinco millones de euros, dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo y su patrimonio y sus ingresos previsibles permitan lograr con posibilidades de éxito un acuerdo de pago en los términos que se recogen en el apartado 1 del artículo 236.

Para hacerlo, deberán solicitar el nombramiento de un mediador concursal mediante instancia suscrita por el deudor, que podrá ser cursada telemáticamente, en la que hará constar:

- El efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de que sea titular y los ingresos regulares previstos.

- Una lista de acreedores con expresión de la cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos.

- Si el deudor fuere persona casada, salvo que se encuentre en régimen de separación de bienes, indicará la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

- Si estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará asimismo las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios.

Esta solicitud se presentará:

- Al Registrador Mercantil del domicilio del deudor cuando se trate de empresarios o entidades inscribibles (aunque no estén inscritos, en cuyo caso el Registrador procederá con carácter previo a la apertura de la hoja correspondiente).

- Al Notario del domicilio del deudor en los demás casos.

El expediente dará lugar a una reunión de los acreedores con el mediador designado por el Notario o el Registrador en la que el deudor, si consigue el voto favorable del 60% del pasivo que deba verse afectado (no existe en esta fase clasificación de créditos, pero se excluye el de derecho público y el garantizado especial cuando no se adhiera voluntariamente el acreedor) podrá conseguir ante el mediador y elevar a público, un acuerdo que incluya esperas de hasta tres años y quitas de hasta el 25%, pudiendo incluir el acuerdo daciones en pago de bienes en cuyo caso se elevará a 75% la mayoría exigida para votar a favor del acuerdo.

La solicitud de este expediente se convierte así en una opción más para el deudor que le permitirá eludir los procedimientos judiciales de insolvencia

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o incluso acceder a los mismos por la vía del acuerdo extrajudicial. Para optar por una u otra opción, el deudor que cumpla con las condiciones exigidas en el artículo 231 LC deberá estudiar antes de presentar su solicitud los efectos que provocará la iniciación del expediente regulados en el artículo 235 LC, los cuales deberán ponerse en relación con otros efectos que encontramos dispersos por el articulado de la ley, con los gastos que implicará el expediente y con las consecuencias que pueden derivarse del éxito o del fracaso del acuerdo extrajudicial, para decidir en cada caso concreto sobre la conveniencia y los riesgos de acudir al intento de negociación. También debemos hacer una previsión de lo que ocurrirá durante el periodo transitorio entre la entrada en vigor de la ley y el funcionamiento de la lista de mediadores concursales.

1. ¿Cómo influye la iniciación del expediente en la actividad del deudor?

El primero de los efectos que prevé el nuevo artículo 235 LC es en realidad un "no efecto". Es la continuidad de la actividad del deudor:

Art. 235.1 LC: "Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional".

La previsión tiene toda la lógica de la finalidad que se predica de un expediente, que pretende refinanciar al deudor mediante la renegociación de sus deudas y mantener así las unidades económicas viables permitiendo al emprendedor continuar con su actividad. No obstante el apartado primero del artículo 235 continúa diciendo:

"Desde la presentación de la solicitud, el deudor se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno".

Por tanto la iniciación del expediente incide de forma directa en la actividad del emprendedor que aunque continúa, lo hará mediatizada por las limitaciones de esta segunda parte del precepto.

a) Se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos

El legislador pretende evitar que nazcan nuevos créditos que pudiesen lastrar al deudor, y ser contrarios al principio de la par conditio creditorum pues como veremos más adelante se convertirán en caso de concurso en créditos contra la masa; pero con un exceso de celo que puede llevar a ahogar la actividad por insuficiencia de liquidez en relación con las exigencias de funcionamiento del mercado. Quizá habría sido más conveniente supeditar la concesión del crédito a la intervención del mediador sin prohibirlos totalmente.

En este sentido es importante distinguir los conceptos de préstamo y crédito, pues mientras el préstamo es la cantidad de dinero u otra cosa fungible que se recibe con obligación de devolver al acreedor otro tanto de la misma

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especie y calidad y generalmente con intereses, el crédito puede surgir de cualquier operación comercial que se realice sin pago al contado. Mientras que la prohibición de los préstamos cumple la intención de la ley antes mencionada, la prohibición del crédito es contraria al funcionamiento de los mercados y como he dicho puede frustrar la finalidad de la continuidad de la actividad del deudor ante la imposibilidad de acudir al mercado en condiciones de igualdad respecto de sus directos competidores.

b) Devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular

El argumento es el mismo que el anterior, tanto en lo que respecta a la finalidad que pretende el legislador como en lo referente a lo contraproducente que puede resultar para la actividad del deudor. Se pretende evitar que mediante el uso de tarjetas de crédito se acceda a financiación ajena prohibida como hemos visto en el apartado anterior, generando así más deuda para el emprendedor, sin valorar la dificultad que implica hoy en día actuar en el mercado sin tarjetas. Debemos tener en cuenta además que devolver las tarjetas es una exigencia que ni siquiera surge en el concurso de acreedores que teóricamente se pretende evitar con este expediente.

c) Se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno

Por si fuera insuficiente la medida anterior, se prohíbe al deudor el uso de cualquier medio de pago electrónico, como son las tarjetas de débito, la mayo-ría de las compras por internet, las transferencias bancarias, etc, impidiendo al emprendedor afrontar cualquier operación cuyo pago no pueda afrontar al contado, lo cual debe ponerse en relación con el artículo 7 uno 1 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, según el cual no podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

d) Cese de las prohibiciones

Estudiados conjuntamente los tres apartados anteriores, podemos decir que el emprendedor que solicite un acuerdo extrajudicial de pagos continuará con su actividad comercial o profesional pero deberá hacerlo sin realizar operaciones a crédito, sin hacer pagos electrónicos y sin hacer pagos en metálico superiores a 2.500 euros, para los cuales además no podrá pedir un préstamo. Con estas limitaciones resulta francamente difícil operar en el mercado, por lo que será importante...

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