Tutela extrapenal de la publicidad en España
| Autor | Belén Macías Espejo |
| Páginas | 29-43 |
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Ya que la actividad publicitaria se encuadra dentro del ámbito económico-mercantil30, y que la intervención punitiva en el complejo y dinámico mundo de la actividad económica exige de la norma penal «continuas remisiones a ámbitos normativos extrapenales de muy diverso rango»31, se hace preciso el estudio de la regulación extrapenal de la publicidad.
Sin embargo, hay que dejar claro que la utilización de la técnica de las normas penales en blanco en la protección penal de los consumidores, demasiado habitual en este fenómeno32, puede ser problemática ya que, aunque su sentido político criminal resulta necesario, de cara a evitar el anquilosamiento del Derecho Penal por los cambios sociales y el avance tecnológico, también es cierto que puede ser peligroso para el principio de legalidad, de seguridad jurídica y de división de poderes; puesto que, en ocasiones, permite que autoridades administrativas puedan determinar el carácter delictivo de una conducta, para lo que, obviamente, no están legitimadas.
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Esto no obstante, como exponemos, no se podrá rechazar su empleo en el ámbito publicitario, siempre y cuando se cumplan los requisitos que viene exigiendo el Tribunal Constitucional, concretados en:
1) Reenvío normativo expreso y justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal.
2) Determinación de la pena y del núcleo esencial de la prohibición por la propia Ley.
3) Satisfacción de la exigencia de certeza, o suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede razonadamente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite; al objeto de resultar salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada33.
De este modo, cabe destacar el mandato de certeza, como exigencia de la técnica de elaboración de las leyes penales. Y, en este sentido, afirma MORILLAS CUEVA, es imprescindible entender que la auténtica eficacia del principio de legalidad viene determinada en la práctica, por la técnica de elaboración empleada en la descripción de conductas prohibidas y en la fijación de las penas34. El legislador tiene el deber de concretar con exactitud y claridad, tanto el
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supuesto de hecho, como la consecuencia jurídica de la norma penal; sin embargo, frente a dicha exigencia, la realidad es que es fácil encontrar en el delito de publicidad engañosa expresiones de difícil concreción35.
En este sentido, ya que la evolución de las políticas de protección al consumidor en la legislación nacional ha experimentado un desarrollo extraordinario desde que dicha tutela fuera reconocida como principio constitucional en el año 1978, la producción normativa como medida de consolidación de la protección al consumidor en España ha sido intensa36.
Así, se puede afirmar que la regulación de la actividad publicitaria, en cuanto a elemento esencial para la economía de mercado que caracteriza nuestros días, se halla recogida en una extensa normativa a lo largo de nuestro Ordenamiento jurídico. Como afirma GONZÁLEZ RUS, junto a las figuras penales que contemplan comportamientos que de manera directa pueden lesionar derechos del consumidor, se debe tomar en consideración «la tutela dispensada a través de las normas reguladoras de parcelas que de manera mediata contribuyen a ella, por constituir las materias afectadas presupuestos necesarios para una adecuada contemplación de la protección de los consumidores y usuarios»37. Dicho lo cual, pasamos a destacar los puntos clave de nuestra figura delictiva.
Como primer ejemplo de la trascendencia que la publicidad posee en nuestro sistema jurídico, cabe poner de relieve la relevancia otorgada a la tutela de los consumidores en el primer texto legal sobre esta materia, esto es, el derogado Estatuto de Publicidad de 11 de junio de 1964, en virtud del cual se podía leer en su Exposición de motivos:
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La publicidad se ha convertido en un poderosísimo medio de difusión de bienes de consumo y servicios, en vía de obtención de prestigio de marcas, nombre y denominaciones comerciales e industriales; a su vez, moviliza ingentes cantidades de dinero de las empresas y extraordinarias energías humanas y supone una importante fuente de ingresos en los medios generales de información
.
Esto no obstante, en atención a la necesidad de adecuación a la normativa comunitaria, y a los mandatos de la Constitución española, la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, vino a derogar el Estatuto de la Publicidad, convirtiéndose en el actual régimen jurídico básico de la publicidad.
Así, haciéndose necesaria una ley específica relativa a la publicidad, que cerrara el viejo Estatuto y planteara un control moderno sobre la misma38, el Texto de 1988 pasa a contener las previsiones que la actividad publicitaria precisa39.
De este modo, con el fin de ahondar en el concepto de publicidad40, la referida Ley de 1988 entiende por tal, art. 2:
Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, tanto pública como privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el objeto de promover la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones
.
En atención a ello, podemos entender que la publicidad se deter-mina desde un punto de vista amplio, cuyas principales características son41: 1) inclusión de toda forma de comunicación humana, 2) llevada a cabo por una persona física o jurídica, pública o privada,
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3) realizada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, 4) con el objetivo de promoción, de forma directa o indirecta, la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones, 5) siendo indiferente el destinatario del mensaje publicitario a los efectos de la aplicación42.
Es decir, de la definición ofrecida por la Ley en referencia, se extrae que la publicidad se centra en el ámbito económico-mercantil, comprendiendo, además de los anuncios propiamente dichos de un producto o servicio (que buscan informar y atraer a posibles consumidores), los mensajes en el etiquetado, la presentación comercial de los mismos y las técnicas de marketing –con exclusión de las actividades publicitarias que no ahonden en la contratación–43.
Así, señala CARTAGENA PASTOR que la actividad publicitaria se determina como la fase intermedia del proceso de comercialización del producto, siendo fundamental su acercamiento desde el fabricante al consumidor, y constituyendo otro acto más del comportamiento en que se manifiesta el comercio, en este caso promoviendo su adquisición al ofrecerlo al público44. Del mismo modo, la Real Academia Española conceptúa la publicidad como la «divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.», tiñéndola, por tanto, de un carácter puramente comercial.
Por otro lado, la doctrina ha examinado la ilicitud de la publicidad45, ya que el artículo 3 de la Ley General de Publicidad –modificado por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se reforma el
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régimen general de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios–, conceptúa como ilegales las siguientes clases de publicidad:
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La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución46.
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La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo en la misma a padres o tutores47.
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La publicidad subliminal grave, dado que la misma queda determinada, según el art. 4 de la LGP, como publicidad que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida48.
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La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. En este sentido, introduce PUENTE ABA que con ello se hace referencia a determinados bienes y servicios que poseen una normativa reguladora especifica, la cual incluye unas exigencias particulares a la hora de confeccionar su publicidad49.
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La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal50.
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En base a lo expuesto, podemos concluir que, a través de la Ley General de Publicidad 1988, se articula un sistema de protección específico para los consumidores y usuarios, que se ajusta a las particulares características del mercado actual.
La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal surge, según MIRANDA SERRANO, con el propósito de establecer una regulación completa en el ámbito de la competencia desleal, es decir, nace con el objetivo de «impedir que el desarrollo de la libre competencia sea ejercitado de forma abusiva; consecuentemente, al proteger el buen funcionamiento del mercado, se pretende tutelar los intereses de todos los participantes en el mismo, tanto empresario como consumidores»51. En este sentido, para GARCÍA ABURRUZA el fundamento de la Ley se centra en la protección de la competencia, en pro de todos los que participan en el mercado...
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