Las transformaciones del derecho administrativo en los siglos XIX a XXI
| Autor | Sabino Cassese |
| Páginas | 175-190 |
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Trataré del Derecho administrativo y de su transformación. Hay dos elementos que parecen claros, pero que, sin embargo, requieren precisiones preliminares.
En primer lugar, es difícil distinguir el Derecho administrativo de su objeto (la Administración pública) y del modo en el que se estudia (la ciencia del Derecho administrativo). Entre estos distintos elementos hay muchas relaciones recíprocas. La organización de la Administración pública influencia al Derecho que la afecta; si es policéntrica o fragmentaria, el Derecho tendrá características poco uniformes o unitarias. Por otro lado, las normas son conocidas a través de la inter-pretación, por medio de un conocimiento lógico y la ciencia --como se ha observado a menudo- reutiliza siempre una parte de las conquistas anteriores de la misma ciencia jurídica, por lo que nociones tradicionales, elaboradas por la ciencia, como las de ente público o concesión hacen la función de selectores o de criterios ordenadores del material jurídico nuevo sobre el que operan los juristas.
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Esta advertencia sirve para aclarar la dificultad de concentrarse exclusivamente sobre las transformaciones del Derecho y la necesidad de considerar, igualmente, las transformaciones tanto de la Administración pública como de la ciencia jurídica 1.
La idea de la transformación del Derecho administrativo ha tenido su pequeña historia, que no ha sido escrita y que ha sufrido, a su vez, más de una transformación.
Léon DUGUIT, en 1913, en un pequeño libro que ha tenido una gran influencia 2, señalaba una «transformation particulierement profonde et active» en el Derecho público, donde se habría producido la «disparition du systeme imperialiste»: «la notion du service public vient rem-placer celle de souveraineté» y cambian la noción de ley, de acto administrativo, de justicia administrativa y de responsabilidad del Estado 3.
Atto MAYER, en la introducción (1923) a la tercera edición de su manual, publicada en el año de su muerte 4escribe: «Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht: dies hat man anderwiirts schon liingst beobachtet».
Por tanto, mientras que para uno de los dos "constructores de catedrales" del Derecho administrativo francés esta rama del Derecho estaba sufriendo una transformación profunda en el segundo decenio del siglo xx, el fundador del Derecho administrativo alemán sostenía, en el tercer decenio del siglo xx, que el Derecho constitucional pasa, mientras que el administrativo permanece, y afirmaba que esto había sido ya observado desde hace tiempo y en otros lugares.
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Sólo pueden explicarse dos afirmaciones tan distintas de observadores tan importantes situándolas en su contexto histórico. El punto de vista de DUGUIT, expresado el año anterior al inicio de la primera guerra mundial, refleja la oposición Francia-Alemania. DUGUIT, de hecho, enfatiza el paso del Derecho administrativo de la puissance publique, que tiene su origen en la alemana Herrschaft, al service public, noción típicamente francesa. En el fondo de la posición de DUGUIT hay, por tanto, un punto de vista antiautoritario y nacionalista.
La posición de MAYER, que él atribuye a la tradición, refleja, en cambio, un motivo interno de rechazo a la Constitución de Weimar, adoptado algunos años antes, a la que el jurista de Estrasburgo había permanecido ajen05. Establecer en la introducción que, incluso si la Constitución cambia, el Derecho administrativo permanece sin cambio, tenía la pretensión de aislar el Derecho administrativo del constitucional, poniéndolo a salvo de las transformaciones y acogiendo la idea de su inmutabilidad.
Estos dos puntos de vista, el de la transformación y el de la estabilidad, han ido reapareciendo en épocas posteriores, entrelazándose de modos distintos.
En la mitad del siglo xx el maestro de la generación posterior a la de DUGUIT y HAURIOU, un jurista fuertemente influenciado por la cultura austríaca y de KELSEN, Charles EISENMANN, señalaba la «immensité des transformations qu'a subies f. ..] le droit adminsitratif», que imponía una «nécessaire révolution doctrinale» 6.
En el mismo sentido se ha expresado en muchas ocasiones el maestro de la tercera generación de los cultivadores italianos del Derecho administrativo, Massimo Severo GIANNINI, advirtiendo las "reformas estructurales" de los años treinta y criticando a la ciencia jurídica por haberlas dejado pasar inadvertidas 7.
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El punto de vista opuesto ha sido el más difundido, ya sea porque la acotación de MAYER ha tenido después una gran fortuna, ya sea por la fuerte supervivencia de las leyes administrativas, la estabilidad o viscosidad de los conceptos básicos de la jurisprudencia y la acción conservadora de la ciencia jurídica, influenciada por la pandectística, que creía en los dogmas o al menos en los conceptos que permanecen.
Estas breves observaciones aconsejan tanto dotar de historicidad a la propia idea de transformación del Derecho administrativo como de valorar su alcance retórico. Ello no quiere decir que las transformaciones no existan en sí o por sí, ni que el punto de vista de quien habla de ellas sea siempre necesariamente relativo o subjetivo. Más bien, quiere decir que la idea de transformación, en nuestro campo, se ha cargado de un exceso de valores, algunos enfatizando su alcance, otros, disminuyéndolo por fines distintos, por lo general ideológicos y culturales.
Por este motivo, una argumentación sobre las transformaciones no debe ser presentada en términos objetivos, sino que debe estar siempre acompañada de un análisis del modo en el que las transformaciones se han individualizado, juzgado y valorado, lo que a veces se ha hecho otorgándoles mayor relevancia de la que tenían, a veces subestimándolas, o a veces incluso sin ser siquiera destacadas.
Paso ahora a una tercera precisión preliminar, relativa al período considerado para medir las transformaciones. Éstas, de hecho, pueden ser individualizadas sólo tomando una fecha de partida y otra de llegada y confrontándolas después.
Así, en la primera mitad del siglo XIX, Alex TOCQUEVILLE 8 observaba que el Derecho administrativo era «une sciencie aussi nouvelle
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et encore aussi contestée» y en los inicios del siglo xx atto MAYER
ponía de relieve que «unser Verwaltungsrecht ist ein junges Recht» 9.
Para establecer con precisión el punto inicial, es preciso recordar que, si bien es verdad que en 1819 fue por primera vez impartido un curso de Derecho administrativo en una universidad francesa, el período que va del 1789 a 1870 se define como fase de gestación 10, mientras que la floración comienza sólo en 1870. Por tanto, las características principales del Derecho administrativo se fijan sólo en el segundo cuarto de la segunda mitad del siglo XIX, con el crecimiento de los Estados, el final dellaisser-faire 11 y los primeros del Estado de bienestar.
Fijada la fecha de referencia inicial, la final se coloca entre los últimos decenios del siglo xx y el inicio del siguiente cuando en el área cultural francesa se desarrolla la idea de una «crise du droit administratif» 12 provocada por la lentitud de la justicia administrativa, por la crisis de la noción de servicio público, por la separación entre ciencia y jurisprudencia, y por el hecho de que en el ámbito cultural alemán empieza a hablarse de neues Verwaltungsrecht 13.
Naturalmente, habiendo fijado un punto inicial y otro final, y encaminándome a considerar el uno y el otro, permanecerán ocultos los pasos intermedios, las aceleraciones y las desaceleraciones. Los desarrollos desde el inicio hasta el (provisional) final no son, de hecho, lineales. Hay inversiones de tendencia y relentizaciones. Por ello, las transformaciones intermedias del recorrido indicado permanecerán ocultas.
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¿Qué características tenía el Derecho administrativo hacia el final del siglo XIX? 14.
La primera característica es la de la nacionalidad. El Derecho administrativo tenía un fuerte nexo de unión con el Estado y éste con el territorio, entendido como espacio de identidad, por lo que existía una fuerte relación entre fuerza y territorio. Derrotados los defensores de la libertad local, los poderes se ordenaban conforme al criterio del centralismo 15. El principal instrumento del centralismo era el Derecho administrativo. Este último ocupaba un lugar privilegiado en el Estado.
Segundo: «Le earaetere dominant du droit administratif, e' est que l' intéret publie ¡ail imposer a l' intéret privé de nombreux saerifiees. Cela est dans la nature des ehoses», escribe uno de los primeros estudiosos del Derecho administrativo 16. MAYER se hace eco más tarde de
Aucoc, colocando entre los «Grundzüge der Verwaltungsordung» la «bindende Kraft des Verwaltungsreehtssatzes» 17.
Partiendo de la necesaria superioridad del interés público y de la fuerza vinculante de la decisión administrativa es fácil el paso a la noción de supremacía de la Administración pública.
Frente a esta posición de fuerza del Derecho administrativo se desarrolla el principio de legalidad. Desde un principio se consideraba que «todo lo que es de la administración es objeto sólo del reglamento», por lo cual el legislador «no debe ocuparse más que de los
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impuestos y de las leyes civiles generales» 18. Se pasó, después a la tesis según la cual la ley «se contente de promulguer quelques...
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