Propuesta y tramitación del convenio. Algunos problemas sobre el momento de presentación de la propuesta

Autor:Javier García Marrero
Cargo del Autor:Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid. Especialista en asuntos mercantiles
Páginas:329-339
RESUMEN

1. Introducción - 2. Tramitación - 2.1. Momento de presentación

 
ÍNDICE
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1. Introducción

La Ley Concursal estableció como solución normal del concurso el convenio(apartado VI de la exposición de motivos), porque entendía el legislador que por esta vía se obtenía un mejor cumplimiento de la finalidad esencial del concurso, es decir, de la satisfacción de los intereses de los acreedores, tal como se recoge en la exposición de motivos(apartado II párrafo 4º). Por ello, el legislador, para fomentar esta solución estableció una serie de medidas, como es la posibilidad de instar el concurso voluntario(se excluye en los necesarios) en los supuestos de insolvencia inminente(art 2.3 LC), la posibilidad de presentar una propuesta anticipada de convenio que conlleva su aprobación judicial durante la fase común, y en relación con ésta última, la posibilidad de comunicar al juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores para presentar una propuesta anticipada que impide la posibilidad de admitir solicitudes de convenio necesario, lo que otorga una importante protección al deudor en esos supuestos de insolvencia actual durante la que está intentando obtener una propuesta de convenio, evitando la declaración de concurso y el fracaso de la solución conservativa. En esta línea las diferentes reformas concursales han incidido en esta vía1.

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Partiendo de la consideración del convenio como solución preferente, en la práctica forense se ha definido como un negocio jurídico de masa que se alcanza en el seno de un proceso y que exige aprobación judicial, fijando la Ley una serie de límites a la autonomía de voluntad privada(AAP de Madrid, sección 28º, de 12 de marzo de 2010). Y este carácter negocial ha sido recogido por la jurisprudencia que lo ha definido como un acuerdo entre deudor y acreedores destinado a regular las relaciones jurídicas que unen a aquél con cada uno de éstos que tiene una naturaleza negocial, bien matizada por importantes peculiaridades, una de las cuales consiste en necesitar para su validez de la aprobación judicial, sin que el papel del Juez implique crear la regla negocial, sino sólo controlar su legalidad (STS de 25 de octubre de 2011)2Con el régimen jurídico vigente3el convenio se puede considerar también como un negocio jurídico bilateral conformado por la propuesta hecha por el concursado o sus acreedores, por la aceptación de los acreedores bajo la Ley de las mayorías y por la aprobación judicial.4Y aunque negocio jurídico en el que se concede una gran amplitud a la autonomía de la voluntad(epígrafe VI párrafo 2º de la exposición de motivos), lo cierto es que esa autonomía de la voluntad está sometida a una serie de limitaciones que van más allá de las propias del art 1255 del CC5, y se encuentran previstas en los art 100 a 102 de la ley, que obedecen a la voluntad de no desnaturalizar la solución convencional del concur-so, permitiendo que se aplique a supuestos que debían dar lugar a la liquidación.6

2. Tramitación

El legislador ha previsto dos modos diferentes de tramitar la propuesta ordinaria, una que supone la celebración de la junta de acreedores y otra por escrito, regulada en el art 115 bis de la Ley y que se aplicará, si el Juez lo estima conveniente, cuando el número de acreedores exceda de 300. Ambas formas se

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caracterizan porque se llevan a cabo una vez que termina la fase común, lo que requiere, con carácter general, la terminación de los incidentes de impugnación del listado de acreedores y/o inventario, en el caso que haya habido impugnación, salvo el supuesto del art 96.4 de la ley.7El supuesto de tramitación con celebración de junta de acreedores, se inicia con el auto de terminación de la fase común, y la apertura de la fase de convenio(art 111 LC) y requiere que el concursado no haya pedido la liquidación ni que se hubiere aprobado una propuesta de convenio, difiriendo el contenido de la resolución según se haya o no presentado una propuesta de convenio o si se trata del mantenimiento de una anticipada

2.1. Momento de presentación

El legislador ha previsto dos momentos diferentes para la presentación de la propuesta ordinaria de convenio, estableciendo, además el supuesto especial de mantenimiento de la propuesta anticipada que no fue aprobada

1) Desde finalización del plazo de comunicación de créditos hasta la expiración del plazo de impugnación o de presentación de los textos definitivos:

Los presupuestos serán distintos según parta la propuesta del concursado o de sus acreedores

· Por parte del concursado:

Para que se pueda admitir a trámite la propuesta del concursado se exige que no se hubiera presentado antes una anticipada, y que no hubiere pedido la liquidación. El primer presupuesto, falta de presentación de propuesta anticipada, responde a la voluntad del legislador de que no se tramiten a la vez dos propuestas procedentes del deudor, sin que quepa la posibilidad de que se aprueben dos propuestas, tal como se deduce de los arts. 109, 110 y art 121.5 LC.

El segundo presupuesto es que no hubiere solicitado la liquidación, porque se entiende que son soluciones incompatibles, es decir, no admite que se puedan tramitar ambas soluciones conjuntamente. Y esta imposibilidad se refleja en que no se pueden admitir convenios de liquidación, al prohibirlo el art 100.3 LC. Ahora bien, una cosa es que no se haya pedido la liquidación, cuyo fundamento ya hemos mencionado, y otra distinta es preguntarse si es posible desistir de la solicitud de liquidación, ya de manera expresa mediante la presentación de un escrito en el que se indique que se desiste de la solicitud de li-

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quidación para poder presentar una propuesta de convenio, ya lo sea de modo tácito, mediante la presentación de una propuesta de convenio que conlleve dejar sin efecto la petición anterior de liquidación.

En este sentido, es cierto que del tenor literal del art 113 LC resulta que no sería posible ya que el precepto establece como presupuesto para la admisión de una propuesta de convenio que no se hubiera pedido la liquidación; sin embargo dicha conclusión casa mal con una interpretación finalista de la norma.

En primer lugar, por la remisión a la LEC que efectúa la Disp Final 5ª LC, es posible conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley desistir de la petición inicial, o lograr un acuerdo, por vía del artículo 198. En segundo lugar, como ya hemos dicho anteriormente, la solución normal del concurso es el convenio, por lo que el favorece esa medida, conclusión que debe presidir la interpretación de las normas concursales, por lo que debemos entender que no hay obstáculo para mantener la interpretación que se sostiene, admitiéndose la presentación de una propuesta de convenio aunque se haya pedido liquidación, porque aquélla supondrá dejar sin efecto ésta.9Esta posibilidad fue admitida en la práctica por el AJM nº 1 de Madrid de 16 de marzo de 200610.

En la doctrina también se admitió esta posibilidad, partiendo de la inexistencia en la ley concursal de precepto que lleve a pensar que la decisión del concursado de solicitar la liquidación es irrevocable, por lo tanto con la misma flexibilidad con la que la Ley permite al concursado solicitar la liquidación debe permitírsele también retirarla y quedar a la espera de la presentación del convenio en cualquiera de las modalidades legalmente previstas11.

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Sin embargo, la conclusión que hemos sostenido, debe matizarse a la vista de la reforma operada por la Ley 38/2011. Ello es así, porque el art 142.1 LC señala que se acordará la liquidación dentro del plazo de 10 días desde que se solicitó. Lo que implica que la anterior solución sólo sería aplicable cuando no hubiera transcurrido ese plazo desde que se formuló la petición de liquidación, porque si ya se ha iniciado la fase de liquidación no cabría acudir al convenio en la medida que no está permitido en nuestro ordenamiento. De esta manera, la posibilidad de desistir de la liquidación, con el panorama legislativo actual, tiene un marco de aplicación escaso debido al plazo de 10 días que se establece para abrir la fase de liquidación desde el momento de la solicitud.

Distinta podría ser la solución en aquellos casos en los que pese a pedirse la liquidación no se ha procedido a la apertura de esta fase pese a que hubiera transcurrido ya el plazo de los 10 días. La práctica nos enseña que, salvo contadas excepciones, el cumplimiento de los plazos procesales no puede llevarse a cabo por los órganos judiciales debido a la excesiva carga de trabajo. En esta situación puede pasar que habiendo transcurrido el plazo legal desde la petición de la liquidación no se hubiera acordado por el juzgado, y aprovechando esta situación el concursado decide presentar una propuesta de convenio. ¿Estaríamos, por tanto, ante un desistimiento de la petición de liquidación?. A favor de esta posibilidad podríamos acudir, por un lado, a la vigencia del principio favor conveni, y por otro lado, a que no estamos ante un caso igual al de presentación de propuesta de convenio fuera de plazo. Sabemos que no cabe admitir la presentación de una propuesta una vez transcurrido el plazo, ya que nos encontramos ante plazos preclusivos(AAP de Barcelona, sección 15ª, de 17 de marzo de 2010) y así se desprende del art 114 de la ley; en estos casos si ha transcurrido el plazo de presentación de propuestas de...

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