Testamento abierto

Autor:Xavier O'Callaghan
Cargo del Autor:Magistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

Concepto. Formalidades. Formas extraordinarias. Testamento abierto en peligro de muerte. Testamento abierto en tiempo de epidemia.

 
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CONCEPTO

El testamento abierto es el más utilizado (en la práctica), el más seguro (por su fuerza probatoria) y el que más garantías ofrece (por el asesoramiento del Notario). Lo define el artículo 679: es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone. En consecuencia, se puede definir como el otorgado ante el Notario (y testigos, en su caso), manifestando la voluntad testamentaria. Esta manifestación de la voluntad testamentaria, en forma abierta, es decir, que el Notario, y los testigos si los hay, quedan enterados, es el rasgo esencial de este testamento (1).

Este tipo de testamento abierto es el único de los testamentos que tiene por sí pleno valor, sin necesidad de ningún trámite posterior para darle una autenticidad, que ya goza por la intervención del Notario autorizante. El testamento original se conserva y custodia en el protocolo notarial correspondiente. Tan sólo el propio testador podrá pedir copia del mismo mientras viva. Tras su muerte, podrán pedir copias las personas interesadas que, realmente, son todos aquellos que tienen vocación a la herencia, como llamamiento general y abstracto, actual o eventual, sin que sea preciso que tengan la delación hereditaria. El Notario expedirá copia del testamento a tales interesados si se acredita, por el certificado de defunción, la muerte del testador, y por la certificación del Registro general de actos de última voluntad, que es el último testamento del mismo.

FORMALIDADES

El testamento abierto se otorga ante Notario hábil (art. 694), por testador debidamente identificado (art. 685) y con la adecuada capacidad para testar (arts. 662 a 664 y aplicación, si procede, del art. 665) de todo lo cual dará fe el Notario (art. 696); concurrirán testigos en ciertos casos, de conocimiento (art. 685) o instrumentales (art. 697), los cuales deberán ser idóneos (arts. 681 y 682) (2).

El Notario cuidará del cumplimiento de las formalidades y en caso de que por no cumplirse éstas el testamento sea declarado nulo, responde si ha obrado con dolo o con culpa grave, tal como expresa el artículo 705: declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades estableadas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia, inexcusables (3).

Las formalidades del testamento abierto se pueden dividir en dos partes: la primera comprende la manifestación de voluntad del testador al Notario y la redacción por éste del testamento; la segunda —bajo la regla de unidad de acto— comprende la lectura del testamento con la conformidad del testador y la firma por éste, por los testigos en su caso y por el Notario.

Primera parte. Manifestación de la voluntad testamentaria, por el testador al Notario, tal como expresa el primer inciso del artículo 695: el testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Debe tratarse de una manifestación directa de testador a Notario, nunca indirecta (por intermediario; por ejemplo: «de parte de mi padre, haga el testamento así…», o «me ha encargado mi amigo que le dijera su última voluntad…»); si se trata de una manifestación por escrito, es aconsejable hacerla de puño y...

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