Teoría del participante versus teoría general del Derecho: una aproximación
| Autor | Albert Cals Amiglia |
| Cargo | Universidad Pompeu Fabra de Barcelona |
| Páginas | 485-507 |
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La teoría 1general del Derecho es una disciplina que ha conocido un desarrollo extraordinario en los últimos decenios. Su objetivo fundamental ha sido construir una teoría que sirva para describir cualquier derecho positivo de una forma precisa, objetiva y neutral. Es indudable que hoy sabemos describir mucho mejor el Derecho que en épocas anteriores, precisamente porque poseemos un arsenal conceptual mucho más depurado. Sin embargo, en este trabajo no continuaré en esta dirección sino que discutiré su propósito y su objetivo.
En los últimos tiempos se ha desarrollado una concepción de la teoría del Derecho con el objetivo de ofrecer criterios de solución a los problemas prácticos que tiene el usuario del Derecho. A estas teorías las deno minaré teorías del participante. Las teorías de Dworkin, Nino o Greenawalt responden a esta inquietud.Page 486
El propósito de la teoría general del Derecho es radicalmente distinto: no pretende ofrecer soluciones a los problemas prácticos, sino construir una teoría del Derecho objetiva y neutral que responda a las necesidades intelectuales y cognoscitivas de los juristas. Las teorías de Kelsen, Hart o Bulygin son ejemplos de esta posición.
Voy a analizar los siguientes problemas: Primero, si la teoría general del Derecho puede ofrecer respuesta a los principales problemas que se plantea el participante. Mi respuesta será negativa. La teoría general del Derecho trata de describir el derecho positivo mientras que las teorías del participante tratan de responder a la cuestión cómo debo actuar 2. En este sentido se podría afirmar que las dos teorías constituyen sistemas distintos e incomensurables porque ofrecen respuestas a cuestiones distintas. Algunos autores han mantenido que el punto de vista del participante tiene un privilegio epistemológico y es la única forma de aprehender el Derecho 3. No puedo dedicar atención a esta cuestión pero debo afirmar -dogmáticamente- que un punto de vista no excluye al otro.
Segundo, trataré marginalmente de los problemas de identificación del derecho, cuestión que ha sido discutida en la teoría del Derecho en lengua castellana 4, y sostendré que el derecho no puede ser identificado como un objeto físico sino que defenderé que muchos conceptos jurídicos son conceptos contestados y que en el proceso de identificación existe valoración. En este sentido creo que se puede afirmar que existe una conexión entre el Derecho y las creencias morales de la sociedad, pero en una sociedad pluralista hay muchas concepciones de lo bueno y el compromiso es criticar y discutir y colaborar en esa creación de criterios. Esto correspondería a la tesis normativa de la teoría del participante según la cual el uso del Derecho requiere un fundamento moral y el Derecho no es más que una especie del discurso moral.
Tercero, defenderé que el Derecho es una práctica colectiva y, en la democracia, no garantiza una concepción moral de lo bueno, sino un mínimo moral que permite la convivencia de diversas concepciones del bien a través del procedimiento rawlsiano del consenso entrecruzado. Empezaré proponiendo una distinción entre positivistas coherentes e incoherentes.Page 487
Denominaré positivistas coherentes a los que se limitan a describir el Derecho y positivistas incoherentes a los que además de describir tratan de prescribir cuáles son las respuestas a los problemas que se plantea el participante. La ciencia jurídica no sólo tiene funciones descriptivas, sino que también tiene funciones prescriptivas e ideológicas 5. En todo caso, los teóricos del Derecho no siempre respetan el postulado de la independencia entre la ciencia y la política.
La función política e ideológica de la ciencia y la teoría jurídica es uno de los problemas fundamentales que ha preocupado al positivismo. El presupuesto de neutralidad debe ser respetado 6. Este presupuesto ha sido interiorizado en muchas ocasiones de una fonna que -desde mi perspectiva- es equivocada. El Derecho tiene que ver con la política. Pero no sólo el Derecho -lo cual difícilmente se puede negar- sino la ciencia del Derecho y en algunos casos la teoría del Derecho, son prescriptivas y recomiendan soluciones prácticas traicionando el presupuesto de neutralidad. Suponer que obedecer el Derecho es una obligación que tienen los jueces es incompatible con una teoría que tiene como objetivo describir el Derecho positivo. De la descripción de las normas que forman parte de un ordenamiento jurídico no se puede inferir cuáles son las obligaciones que tienen los jueces o ciudadanos, puesto que el presupuesto de la distinción entre ser y deber ser no permite responder a la cuestión por qué debo obedecer el Derecho7. Carlos Nino ha sostenido que éste es el teorema fundamental de la teoría jurídica contemporánea, puesto que la pregunta sobre cómo debemos comportarnos no puede responderse con descripciones a no ser que tomemos las descripciones como prescripciones, y eso requiere un juicio moral8.
Esta distinción es importante porque no siempre es seguida por los diversos autores positivistas. Algunos autores que podríamos denominar positivistas coherentes -como por ejemplo José Juan Moreso- mantienen una cierta cautela cuando afirman que «obviamente, en contextos de descripción de un ordenamiento jurídico alfa, decir que la conducta A es obligatoria, significa que de acuerdo a alfa la conducta es obligatoria (que hay una norma que alfa obliga a hacer A)». El problema es que losPage 488 contextos de descripción son los contextos jurídicos y los contextos de prescripción son los políticos, y que se debe separar lo político de lo jurídico no sólo para construir una teoría descriptiva del Derecho sino también para usar el Derecho. La ciencia jurídica -desde estos presupuestos-no puede ofrecer ninguna recomendación al usuario del Derecho, porque su arsenal conceptual sirve para describir y no para decidir. Moreso es cuidadoso cuando afirma que la cuestión de la obligatoriedad de las acciones es siempre relativa a códigos de reglas jurídicas, religiosas, morales-. Esto no conlleva -según afirma Moreso- que «todo juicio de validez jurídica tenga en última instancia carácter moral». Estoy de acuerdo con este planteamiento con una acotación, todo aquel que usa una norma jurídica válida hace una elección moral de tomar esa norma como justificación de su acción y esa elección no es fruto del resultado de una ciencia sino de una elección moral -es decir, aceptamos la norma o el código 9-. El positivista coherente describe las normas, pero ante la pregunta: ¿qué debe hacer?, se encoge de hombros, puesto que su teoría no puede ofrecer respuesta. El participante se encuentra que el positivismo coherente enmudece cuando le pregunta lo que más le interesa. En este sentido, el positivismo es incompleto 10.
Se podría argumentar en defensa del positivismo que describe pero no justifica el sistema. Pero desde el punto de vista del participante, el modelo positivista sería insuficiente porque se limitaría a proclamar la indeterminación del Derecho. En el camino del uso del Derecho existen diversos pasos, que son objeto de controversia. El positivismo sólo se fija en el último -cuando ya sabemos cuál es la norma, su interpretación y la calificación de los hechos-. La operación de justificación es lógica, pero al participante no le interesa sólo la última fase del proceso sino también todas las anteriores 11.
No deja de ser sorprendente que todas las discusiones previas y necesarias para el proceso de aplicación del Derecho no estén sujetas a ningún criterio controlado -de alguna forma- por la razón. En todo caso, esa posición contrasta con las discusiones que los jueces y juristas se plantean. Pero queda demasiado fuera del alcance de este tipo de razonamiento que se muestra inadecuado para dar cuenta del razonamiento práctico. El proceso de razonamiento práctico no es exclusivamente lógico-deductivo sino la analogía y las presunciones juegan un papel fundamental y las conclusiones siempre se abren a la nueva crítica 12. Afirmar la insufi-Page 489ciencia del paradigma positivista no supone negarle validez, sino únicamente sostener que la herramienta es inadecuada para captar un aspecto importante del razonamiento jurídico.
Pero el positivismo no sólo es insuficiente para dar razón del razonamiento práctico, sino que en muchas ocasiones se desliza por la pendiente resbaladiza del positivismo ideológico. No es infrecuente que se considere que en línea de principios el positivismo no tiene nada que decir al participante, pero que luego afirme que las normas jurídicas tienen una fuerza justificatoria insustituible. Por ejemplo, Daniel Mendonca sugiere que «no puede desconocerse que los jueces normalmente justifican sus decisiones en las normas del sistema, identificadas de acuerdo con los criterios previstos en el mismo, sin incluir juicios morales y prudenciales. Es más, si en lugar de proceder de tal manera los jueces optaran por fundar sus decisiones en juicios morales, sus decisiones serían fuertemente criticadas y sus pronunciamientos resultarían probablemente descalificados. Ello pone en evidencia que, en un sentido importante y privilegiado, las disposiciones identificadas mediante criterios positivos poseen una fuerza justificatoria insustituible». Mendonca 13sugiere que uno ha de dejar de preguntar sobre el fundamento de la norma y usar -yo diría acríticamente-la norma como pauta de conducta. Pero ello, ¿acaso no supone...
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