Propuesta de regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio. El ejemplo de Europa central.
| Autor | Sergio Nasarre Aznar, Otmar M. Stöcker |
| Páginas | 915-948 |
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Introduccion
Diversas son las iniciativas que se están dando a nivel europeo para conseguir paulatinamente un derecho civil común de los Estados miembros en sus diferentes ramas (derecho de obligaciones, contratos, responsabilidad, etc.), sea ya en base a normativa comunitaria, sea todavía en estudios preliminares.
Lo que en esta ocasión nos ocupa es la búsqueda de un derecho real de garantía inmobiliaria común para Europa. Tras las primeras normas comunitarias, relativas a la armonización del derecho bancario y de las operaciones de crédito enmarcadas en el principio de la libre circulación de capitales 2, debe venir necesariamente la búsqueda de una garantía inmobiliaria común para los créditos que las entidades bancarias europeas pretendan conceder en los diferentes Estados miembros. Lo que se busca es, pues, una «eurohipoteca» 3.
Aunque el objetivo está claro, aún no se conoce qué forma debe adoptar esta «eurohipoteca», qué debe regularse desde la normativa comunitaria, de qué modo deben tratarse algunas cuestiones fundamentales como la accesoriedad, intervención de notario o, incluso, qué instrumento utilizar (Directiva, dejando cierto margen de libertad a los Estados para regular, o Reglamento, emitiendo todas las indicaciones desde los organismos comunitarios).
La propuesta para la regulación de un derecho real de garantía inmobiliaria no accesorio (nicht akzessorisches Grundpfand) que realizan los doctores Otmar Stöcker y Hans Wolfsteiner, en base a un grupo de trabajo de juristas alemanes, puede resultar reveladora.
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Desde el informe segre hasta hoy
Ha pasado tiempo desde que la Comunidad Económica Europea diese el primer impulso en 1966. Veamos cuáles han sido, a grandes rasgos, las diferentes iniciativas al respecto de la «eurohipoteca»:
- El «Informe Segré» (1966). La Comisión Europea encarga a un grupo de expertos, encabezado por el profesor Claudio Segré, la elaboración de un informe relativo a la construcción de un mercado europeo de capitales. Aparte de otras cuestiones, el informe considera que la Grundschuld (deuda territorial) alemana, o una forma semejante de garantía, podría ser utilizada en los Estados miembros, «dado que la técnica de la deuda territorial se ha mostrado especialmente eficaz no solamente en Alemania, sino también en otros países, como Suiza o Austria».
- La Unión Internacional del Notariado Latino (Comisión para Asuntos Comunitarios) (1987). Esta organización conceptúa por primera vez el término «eurohipoteca» y apuesta por estructurar una hipoteca de validez uniforme basándose en el modelo de la Schuldbrief (carta de deuda/hipoteca independiente) suiza.
- La Unión Europea (2001). La UE impulsa la creación de un Forum Group (grupo de discusión) que debe examinar dos cuestiones: 1) la eficiencia de la hipoteca como garantía, y 2) la oportunidad y posibilidad de crear una «eurohipoteca», entendida como un derecho real común a todos los Estados miembros. Se plantean, a este efecto, una serie de cuestiones relativas a las formalidades que deben seguirse para constituir dicha «eurohipoteca», intervención o no de notario, acceso al Registro (y condiciones), costes, rango de la «eurohipoteca» en relación con otras cargas o privilegios, accesoriedad al crédito principal o no, etc. Por último, se apunta una pregunta de especial interés: «Teniendo en cuenta las modificaciones de la legislación nacional que conllevaría, ¿sería la creación de esta garantía [refiriéndose a la «eurohipoteca» como derecho real de garantía inmobiliaria común a todos los Estados miembros] más fácil de conseguir que la armonización de la legislación nacional existente?»
- Sobre la base de todas estas cuestiones, la Federación Hipotecaria Europea (European Mortgage Federation) (2001) inicia una discusión en su foro interno.
- En nuestra opinión, y contestando a la pregunta clave formulada al Forum Group, entendemos que, efectivamente, es más factible la creación de una garantía inmobiliaria nueva que la armonización de las legislaciones existentes relativas a la hipoteca. La idea esencial es que, al lado de las existentes hipotecas en los diferentes ordenamientos, se introdujese un derecho real de garantía inmobiliaria de naturaleza independiente de la obligación garantizada, más ágil y que favoreciese la creación de un mercado hipotecario transnacional real.
El modo de llevar a cabo la regulación de dicha «eurohipoteca» viene después. Aunque quizá, pensamos, sería más deseable una hipoteca completamente uniformizada para toda Europa, debemos ser conscientes que esta solución, hoy por hoy, es utópica, ya que la «eurohipoteca», entendida de este modo, chocaría en alguno u otro punto con la tradición jurídica de los diferentes ordenamientos jurídicos europeos que divergen en muchos puntos entre sí: si la inscripción registral debe ser o no constitutiva, vías de actuación del notariado, imbricación del procedimiento de ejecución uniformado en los procedimientos nacionales de ejecución, situación de la «eurohipoteca» en la lista de privilegios de los ordenamientos jurídicos, etc.
Quizá la vía más adecuada sería la de optar por una Directiva de mínimos, respetando que cada Estado incorporase la «eurohipoteca» a su ordenamiento como creyese conveniente, aunque siempre sobre la base de un derecho real de garantía independiente en aras a su mayor negociabilidad.
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El proyecto de regulacion de una hipoteca independiente de un grupo de expertos alemanes en 1998
En este marco debe ser resaltado el trabajo desarrollado por un grupo de expertos alemanes sobre la cuestión de la incorporación a los ordenamientos jurídicos de un derecho real de garantía inmobiliaria independiente.
Para ellos, este modelo que proponen será la deseada «eurohipoteca», puesto que permitirá una mayor flexibilidad (en la cesión, en la negociación, en la estructura) y abaratamiento en su constitución (utilizable para varios créditos u obligaciones no dinerarias sin necesidad de una novación constitutiva cada vez) que las tradicionales hipotecas vigentes en los actuales ordenamientos jurídicos.
Este trabajo fue publicado en alemán en la Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (ZBB) del 14 de agosto de 1998, bajo el título «Diskussionspapier: Nicht akzessorisches Grundpfand für Mitteleuropa», y elaborado por el doctor Hans Wolfsteiner y el doctor Otmar Stöcker, con la colaboración de otros expertos juristas alemanes.
Expongamos someramente por qué consideramos interesante y, sobre todo útil, la transcripción de dicho trabajo íntegramente al castellano:
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En primer lugar, lo interesante de la cuestión de la introducción en los diferentes ordenamientos de un derecho real de garantía inmobiliario independiente de la obligación garantizada. Esto es una cuestión que ha venido planeando sobre el ordenamiento jurídico español al menos desde principios del siglo xx 4, pero que la DGRN, sobre todo a raíz de la Resolución de 23-12-1987, ha cercenado en reiteradas ocasiones. No obstante, lo interesante de figuras como la Grundschuld alemana o la Schuldbrief suiza (derechos reales inmobiliarios de garantía independientes) queda demostrado en su vasta utilización en sus respectivos ámbitos como perfectos sustitutivos de la hipoteca.
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En segundo lugar, que por primera vez un grupo de trabajo formado por catedráticos, notarios y prácticos del mundo de la banca alemanes, elaboran una propuesta de articulado para la introducción de la hipoteca independiente en unos ordenamientos jurídicos con una fuerte tradición de hipoteca dependiente. Aunque dicha propuesta fuese pensada para los nuevos movimientos legisladores de los Estados de la Europa central y del este 5, en este punto coincide nuestro ordenamiento jurídico: ni la LH en vigor (arts. 104 y 149 LH), heredera de la de 1861, ni el Código Civil (arts. 1.857.1 y 1.878 del Código Civil) han permitido la presencia de un derecho real inmobiliario independiente. El proyecto que este grupo presenta, puede dar lugar a reflexión.
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La propuesta permite dar respuesta a la pregunta: ¿tiene posibilidades de regularse un derecho real de garantía independiente allí donde sólo existe una hipoteca accesoria? Ya existen ejemplos de que ello, efectivamente, es posible. De este modo tenemos los casos de Hungría, Estonia y Polonia:
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Hungría: el Código Civil húngaro regula desde 1993, en su artículo 269, el derecho real de garantía independiente (önálló zálogjog). Se encuentra regulado al lado del derecho real de garantía inmobiliario dependiente y puede ser utilizado para gravar cosas muebles e inmuebles. Su ámbito de aplicación está discutido por la doctrina húngara. La opinión mayoritaria entiende que, debido a su falta de accesoriedad, no debería ser utilizado para garantizar créditos. En la realidad jurídica la önálló zálogjog no ha tenido hasta ahora ninguna relevancia. El 1 de septiembre de 2001 entra en vigor una modificación de los derechos reales de garantía inmobiliaria húngaros que afecta también al artículo 269 del Código Civil húngaro. Pretende clarificarse que el derecho real de garantía independiente puede ser utilizado para garantizar créditos. De todas formas, carece de una regulación detallada de, por ejemplo, el contrato de garantía.
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Estonia: la hipoteca (hüpoteek) está regulada en la Ley de derechos reales estonia desde 1993 en sus artículos 325 a 364. Según el artículo 325.4, la hipoteca no requiere la existencia de un crédito. De los artículos 346 a 354 se desprende que puede venir relacionada con un crédito. La doctrina indica que aunque el único derecho real de garantía estonio se denomine como la hipoteca, su naturaleza jurídica está próxima a la Grundschuld alemana 6. En el primer proyecto de ley, el...
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