Tendiendo un puente entre el common law y el derecho continental. ¿Constituyen las diferentes metodologías de trabajo un obstáculo contra una mayor armonización del derecho privado europeo?
| Autor | Michael Stürner |
| Cargo | Investigador en el Institut für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität en Köln, Alemania |
| Páginas | 177-193 |
- El autor quiere expresar su gratitud al Dr Leonardo J Raznovich, D.Phil Oxon, LLM Havard, LLB UBA-Argentina, Director del Programma Estudios Legales y docente de derecho de Canterbury Chirst Church University, no sólo por su traducción sino por sus comentarios que han sido de mucha ayuda.
Page 177
En su bien conocida introducción al sistema legal inglés, titulada «El Espíritu del Derecho Inglés» cuya primera edición se publicó en 1946, el filósofo del derecho alemán Gustav Radbruch nos presentó el siguiente argumento: «La cultura legal de la civilización occidental se divide en dos sistemas legales totalmente distintos: los países que han adop-Page 178tado códigos a la imagen del Corpus Iuris de Justiniano; y los países anglosajones con el derecho casuístico»1.
Después de más de 50 años, la armonización del derecho privado de la Unión Europea (EU) es aún uno de los temas de discusión más comunes entre los abogados de adentro y de afuera de la UE. Uno de los aspectos cruciales es determinar si el ímpetu de la armonización debe surgir de abajo hacia arriba, esto es, desde los Estados miembros, o de arriba hacia abajo a través de legislación de la UE, por ejemplo a través de un código de contratos de la UE. Aquéllos que abogan por la armonización de abajo hacia arriba ponen énfasis en que las diferencias de culturas legales no deben ser sacrificadas2. Sus opositores, sin embargo, precisan que la codificación del derecho privado en varios de los Estados miembros ha producido un rédito económico considerable en esos Estados.
Quisiera en este trabajo probar la hipótesis de Radbruch. Para ello utilizaré como ejemplos la metodología de trabajo disponible en el sistema del Common Law y en el derecho continental moderno. Mi argumento persigue demostrar que los dos sistemas no son tan diferentes. Las diferencias entre el sistema del Common Law y el del derecho continental se han reducido. Los abogados civilistas han aprendido a utilizar la metodología casuística en sus discusiones; los abogados del Common Law interpretan las leyes de una manera menos formal a como lo hacían hace treinta años. ¿Significa esta convergencia que estamos yendo hacia una metodología genuinamente europea? Mi objetivo es demostrar que no es posible continuar promoviendo la armonización de abajo hacia arriba sin la imposición de un marco jurídico obligatorio instalado por el legislador de la UE.
Comenzaré con las diferencias históricas entre el Common Law y el derecho continental. Esto proporcionará la base para una evaluación que nos permitirá determinar si ambos sistemas están realmente convergiendo. Finalmente intentaré instalar el marco para una metodología europea.
Page 179
Los sistemas legales en el mundo se agrupan comúnmente en familias legales3. Esta clasificación ayuda a hacer una descripción rápida de las semejanzas y diferencias. Son varios los libros de texto que todavía tratan a los países del Common Law y a los del derecho continental como pertenecientes a familias legales fundamentalmente distintas; los primeros esencialmente basados en el derecho casuístico y los segundos en el derecho legislativo. La división en familias legales se puede argumentar que es anticuada puesto que acentúa diferencias que ya no existen y descuida las emergentes características comunes de los sistemas legales4. Claramente, son sobre todo los opositores a una mayor armonización del derecho privado europeo los que utilizan la división en familias legales para argumentar que no estamos todavía listos para darle un marco común al derecho privado europeo5.
Sin embargo, la división en familias legales carece a mi entender de valor alguno cuando nos preguntamos si necesitamos mayor armonización, simplemente porque esta división es descriptiva y no normativa. Más aún, esta clasificación puede variar según los objetivos que se persigan con la comparación; sin duda alguna, tanto el sistema del Common Law como el del derecho continental pueden compartir la categoría de «sistema occidental industrializado» para demostrar, por ejemplo, cómo se diferencian éstos de un orden legal post-comunista como es el de China6. Desde una perspectiva histórica, sin embargo, el sistema del Common Law y el del derecho continental tienen diversas raíces. Esta observación se yergue desde el corazón mismo de la división en dos diversas familias legales7. A continuación intentaré esquematizar las diversas cualidades del Common Law y del derecho continental.
Page 180
Una de las hipótesis básicas del sistema del Common Law es que la ley no surge de reglas abstractas sino de casos, los denominados precedentes. La ley inglesa ha desarrollado su propio sistema metodológico desde la época normanda en adelante8. El número limitado de acciones permitió un desarrollo muy restrictivo de la ley. Si los hechos del caso en disputa no se encuadraban en una acción determinada, ello conllevaba el fracaso directo del reclamo por razones procesales. Nuevas reglas sólo podían ser creadas si el caso traído ante las cortes se aproximaba lo suficiente como para encuadrar dentro de la acción elegida por el demandante9.El proceso limitó así la evolución de la ley en Inglaterra; las diversas acciones permanecían sin ninguna conexión sistemática abstracta10. El razonamiento legal fue dominado por los hechos del caso y no, como en el continente, por la norma legal abstracta11.
La doctrina del stare decisis o doctrina del precedente vinculante, exigió el desarrollo de la técnica de distinguir entre casos, en orden a evitar que un caso particular quede sujeto a un precedente desfavorable. Incluso después de la abolición del sistema de las acciones a finales del siglo XIX, el razonamiento legal del abogado del sistema del Common Law permaneció y todavía hoy permanece centrado en casos antes que en normas.
A diferencia del sistema del derecho continental, donde la recepción de la ley romana condujo a los procesos de la codificación, el sistema del Common Law no tuvo un real y duradero contacto con el derecho romano y aún hoy continúa relativamente aislado12. La legislación propia del sistema civilista continental fue mirada desde el otro lado del Canal de la Mancha como un último recurso para remediar obcecadas debilidades del Common Law13. El estilo legislativo inglés se encuentra infl uenciado bastante por este papel del «parche legislativo», si se permite la expresión, pues la ley es principalmente un sustituto donde se carece de caso y es sobretodo detallada y descriptiva, imitando así a través de la legislación al precedente judicial14. Hay pocos intentos de construir un sistema coherente de leyes y de precedentes judiciales. La idea de un sistema coherente se mira como simple-Page 181mente académica; incluso la idea de un derecho privado como contraparte de un derecho público era desconocida hasta hace relativamente poco tiempo15.
La tradición legal inglesa ortodoxa parte de la convicción bien firme de que ningún legislador, sin importar cuan cuidadoso y diligente sea, puede anticiparse a todos los problemas legales que puedan ocurrir en el curso del tiempo. Cualquier intento de lograr ello daría como resultado una reducción precisamente de la flexibilidad que el propio Common Law aspira conseguir con el sistema casuístico. Es una metodología pragmática y no dogmática. La ley se construye inductivamente: un principio general del derecho se cristaliza luego que un número de casos similares lo consagran16.
La aversión a la legislación de los abogados es ilustrada por una declaración hecha por Sir Frederic Pollock, que una vez sostuvo que «...el parlamento generalmente cambia la ley para peor, y que el deber del juez es velar para que esta osada interferencia, de por si mala, se mantenga dentro de ciertos límites que deben ser lo más estrechos posibles»17. No es parte de la tradición legal inglesa codificar una rama entera de la ley18. Es verdad que leyes tales como las de Protección al Consumidor o Bancarrota tienen un alcance amplio, pero se asemejan más a un acto de consolidación que a una codificación en un sentido continental19.
El derecho inglés ha sido tradicionalmente un campo del abogado antes que del académico. Fue sólo en el siglo XIX que se empieza a ofrecer en las universidades de Oxford y de Cambridge, en aquel momento las únicas universidades en las islas británicas, un curso sobre el sistema del Common Law20. Si dejamos fuera a eruditos como Jeremy Bentham, no han existido esfuerzos académicos duraderos, cuidadosos y sistemáticos de alcanzar una reforma del Common Law que hayan exigido cambios estructurales en el sistema legal21.
El derecho civil continental tiene un punto de partida enteramente distinto. El objetivo de la codificación es instalar reglas de una manera abstracta que prevean así soluciones a toda cuestión legal imaginable. No hay adherencia formal a la doctrina del precedente vin-Page 182culante;22 una sentencia no es normalmente una fuente del derecho. Las leyes se interpretan con la ayuda de principios subyacentes. Los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba