El sistema de voto en los Estados Unidos de América. Su particular contribución al gobierno corporativo de las sociedades
| Autor | Iñigo Zavala Ortiz De La Torre |
| Páginas | 189-282 |
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En relación con las instituciones y mecanismos de gobierno corporativo, seguiremos la enumeración que realiza el profesor de la Universidad de Yale, Jonathan R. Macey1, por entender que didácticamente, nos ayudará a la exposición de este capítulo en particular. Con esta relación, Macey pretende englobar a aquellos actores públicos y privados (y por tanto, no todos con capacidad normativa), que ejercen una influencia importante en la construcción y adaptación diaria del gobierno corporativo a las exigencias de los mercados en los que las grandes sociedades cotizadas tienen que competir.
La enumeración de lo que el citado profesor denomina institutions and mechanism ofcorporate governance es la siguiente: 1) accounting firms, que auditan a las compañías cotizadas; 2) credit rating agencies, que determinan cuando la deuda que estas emiten es investmentgrade; 3) marketfor corporate control, a través del cual se controla a la dirección de compañías mal gestionadas; 4) organized stock exchanges, que por medio de los requisitos exigidos para poder cotizar en ellos, también conforman el gobierno corporativo; 5) initial public offerings (IPO); y 6) Securities and Exchange Commission, que regula los mercados, vigila el suministro de información y formula políticas de gobierno corporativo para las empresas cotizadas2. Obviamente, no todos son merecedores de igual atención, por
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ser la SEC, sin ninguna duda en los Estados Unidos, la verdadera creadora de las normas que conforman el gobierno corporativo, en un sistema «ruled based» (basado en normas) a diferencia del «principies based» (basado en principios o recomendaciones) europeo3.
Es necesario recalcar que aunque la clasificación que ocupa estas líneas carezca de finalidad específica desde nuestra perspectiva a este lado del Atlántico, para la doctrina estadounidense (impregnada en su esencia por el contractualismo y la Escuela del Análisis Económico del Derecho), el estudio de los agentes que garantizan el correcto funcionamiento del mercado a través de las normas de gobierno corporativo, resulta fundamental.
Los auditores externos evalúan la veracidad y fiabilidad de la información financiera publicada por las compañías, constituyen un instrumento esencial para que los inversores en general, y los accionistas de la sociedad auditada en particular, tengan un conocimiento lo más exacto posible de su verdadera situación económico-financiera. Dado que la dirección de la Corporation es la encargada de la formulación de las cuentas anuales (financial statement4), y que estas son la parte principal del animal report que las sociedades cotizadas
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deben depositar ante la SEC (según el modelo 10k5), la ley exige que un tercero independiente realice la labor de fiscalización de las mismas.
Tras la implosión bursátil que supuso el Crash del 29, el recién llegado primer gobierno de Roosevelt se puso a trabajar, como ya sabemos, en una ley que regulara los instrumentos financieros6. Esta ley (que se convertiría en la Securities Act del 33) en su borrador original, recogía la idea de que las compañías cuyos títulos (o cuya deuda) cotizase en un mercado secundario, deberían formular unos detallados estados financieros, que serían certificados (en cuanto a la veracidad de su contenido) por los consejeros de la sociedad. Estos responderían personal e ilimitadamente de los daños que, en su caso, se causaren a un tercero que se hubiese fiado de la exactitud de los mismos a la hora de decidir realizar su inversión en la sociedad. Tal y como nos dice O'Connor, en alguno de los hearings7 que precedieron a la aprobación de esta ley, los expertos consultados manifestaron que de ser
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aprobada esa propuesta, los consejos de las sociedades cotizadas quedarían vacíos8.
En otro de estos hearings que tuvieron lugar ante el Senate Committee on Banking and Currency compareció Arthur H. Cárter, presidente de la New York State Society of Certified Public Accountants, y propuso que los estados financieros de cualquier sociedad que cotizase, fueran certificadas por un contable. «After all», aseguró el citado presidente, «eighty-five percent of the companies listed on the New York Stock Exchange already voluntarily underwent outside audits9». Su propuesta fue incorporada a la Act del 33; y para ello tomaron como modelo algunas de las disposiciones que sobre esta materia se encontraban incorporadas a la Ley de Sociedades británica de 192910. El problema fue, en palabras de O'Connor, que lo hicieron: «without a full understanding of the long history and context in which those provisions developed11». Es decir, mal interpretando parcialmente las disposiciones que sobre los auditores existían en las sucesivas Companies Act del Reino Unido.
Los auditores (awdytours12, originariamente) en el Reino Unido, comenzaron siendo personas de confianza de los terratenientes primero, y de los accionistas, después. No siendo contables, estaban encargados de fiscalizar los gastos de agrupaciones o asociaciones con cierta autonomía patrimonial. En el caso de las sociedades, estos auditores (que eran los responsables últimos ante las mismas, de la exactitud de sus estados financieros) contrataban a contables que eran pagados con los fondos de la sociedad. Por lo tanto, las auditorías las encargaban los accionistas para controlar las cuentas que formulaba la dirección de la empresa, a través de personas de su máxima confianza: los awdytours. Fue en la Company Act británica de 1844, cuando por primera vez se reguló legalmente esta función. A partir de entonces, se fue perfeccionando su configuración. En 1862, aparece regulado un audit committee; en 1900 se amplía el número de sociedades que debían auditar sus cuentas, hasta llegar aproximadamente a unas 40.000, y además, se estableció que los auditores fueran nombrados por la junta, la que -sin
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intervención de la dirección- determinaría también su remuneración. En 1907 se incorpora la obligatoriedad de depositar las auditorias en el Board of Trade (Ministerio de Comercio británico).
Pero la modificación fundamental fue la realizada por la ley de 1929 (que a su vez fue la que influyó en la Securities Act del 33), en el sentido de que el informe de los auditores dejó de ser exclusivamente para consumo interno de los accionistas -que eran, insistimos, los que elegían, contrataban y pagaban a los auditores- y pasó a ser un documento en el que podía confiar cualquier tercero. Perdió así su particularidad, en cuanto que de ser una actividad realizada para la exclusiva protección de los accionistas, (y por lo tanto, podríamos decir que «privada», ya que solo ante ellos tenían que responder), se convirtió en un documento «público», al cual tendría acceso cualquier ciudadano con interés en la sociedad. Y dado que las Act del 33 y 34, no determinaron de manera concluyente quién podía contratar y establecer la remuneración de los auditores, esta responsabilidad recayó finalmente del lado de la dirección y del consejo de la compañía. Por lo que la percepción del auditor, con respecto a para quién realmente trabajaba y de quién recibía su remuneración, también varió13. Además, la inicial separación entre la responsabilidad directa frente al accionista (función originaria de los awdytours), y la revisión material de los estados financieros, contratada a unos contables ajenos a los auditores, quedó para siempre superada, ya que ambas labores se atribuyeron a estos últimos.
Como bien sabemos este sector está sumamente concentrado alrededor de cuatro grandes firmas: Deloitte & Touche, Ernst & Young, KPMG y PricewaterhouseCoopers, que son conocidas como las «Big Four». Entre ellas realizan el 98 por ciento de las auditorías de las grandes firmas estadounidenses, y a su vez, son perceptoras del 94 por ciento de los ingresos que genera esta industria, junto con los servicios a ella asociados14.
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En las últimas tres décadas se ha producido un importante proceso de concentración ya que en 1986 existían ocho grandes15. La razón de esta concentración fue la necesidad de adecuar los recursos de este sector a las necesidades de unas sociedades cada vez más grandes, más internacionalizadas, y con operaciones financieras y fiscales muy complejas; lo cual exigía un equipo humano y una infraestructura tecnológica a la altura de estos nuevos retos. Obviamente, esta concentración abrió el debate sobre...
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