La simplificación de la fusión y de la escisión de sociedades

Autor:Rita Largo Gil
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad de Zaragoza
Páginas:577-608
 
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LA SIMPLIFICACIÓN DE LA FUSIÓN
Y DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES*
Rita LARGO GIL
Catedrática de Derecho Mercantil
Universidad de Zaragoza
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—1. Presentación del tema analizado. Planteamiento conceptual. La
simplificación de la fusión y de la escisión de sociedades en tanto que procedimientos para la modifi-
cación estructural de sociedades. Razón de ser del procedimiento y fundamento de la simplificación.
Planteamiento de un análisis global.—2. Panorámica jurídica. Una referencia al Derecho comuni-
tario y al Derecho extranjero. Situación en España: de la simplificación por vía hermenéutica a la
simplificación por vía legal.—II. MANIFESTACIONES DEL FENÓMENO DE LA SIMPLIFICACIÓN
DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN EL PROCEDIMIENTO DE LA FUSIÓN Y DE LA ESCISIÓN
DE SOCIEDADES.—1. Supuestos en los que se actúa una simplificación del procedimiento general
de la fusión o de la escisión de sociedades. Discriminación tipológica.—2. La simplificación en el
procedimiento de la fusión y de la escisión de sociedades.—A. La simplificación con respecto al
proyecto de fusión o de escisión. Acerca del carácter ineludible del proyecto. Modalidación del conte-
nido mínimo del proyecto de fusión en las operaciones entre sociedades vinculadas. Sobre la publici-
dad del proyecto.—B. La simplificación con respecto a los informes sobre el proyecto de fusión o de
escisión.—C. La adopción del acuerdo de fusión o de escisión. Muestras de flexibilización: la elimi-
nación del carácter imperativo de los acuerdos de todas las sociedades que participan y la adopción
del acuerdo de fusión o de escisión en Junta universal y por unanimidad. Acerca de la pretendida in-
modificabilidad del proyecto de fusión o de escisión por las Juntas de socios.—D. Efectos de la sim-
plificación del procedimiento sobre los socios y sobre los acreedores. En relación a la impugnación
de la fusión y la configuración del derecho de oposición de los acreedores como «derecho a obtener
garantías» con inversión de la carga de la prueba.—III. CONCLUSIONES.—IV. BIBLIOGRAFÍA.
* El presente trabajo se desarrolla en el seno del Proyecto de investigación (2008-2011): «Plan
de acción de la Union Europea sobre el Derecho de sociedades y la modernización del Derecho
español de sociedades de capital», del que es investigador responsable D. Gaudencio ESTEBAN VE-
LASCO, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense (Madrid) (Referencia del
proyecto: DER2008-01520/JURI).
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578 LA SIMPLIFICACIÓN DE LA FUSIÓN Y DE LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES
I. INTRODUCCIÓN
1. Presentación del tema analizado. Planteamiento conceptual.
La simplificación de la fusión y de la escisión de sociedades
en tanto que procedimientos para la modificación estructural
de sociedades. Razón de ser del procedimiento y fundamento
de la simplificación
En el contexto de la presente obra nos corresponde abordar la simpli-
ficación de la fusión y de la escisión de sociedades, en vistas a acelerar el
procedimiento de realización de las mismas y también de aliviar los costes
económicos que comportan para las sociedades interesadas. Nuestro tema se
incardina en un ámbito general de simplificación del Derecho de sociedades
perfilado desde la Unión Europea (vid. Parte I, 2.) y por lo que nos interesa,
tal simplificación ha de partir de las instituciones comunitarias dado que las
operaciones aquí analizadas está reguladas por Directivas (la Tercera Directi-
va 78/855/CEE, del Consejo, de 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de
las sociedades anónimas y la Sexta Directiva 82/891/CEE del Consejo, de 17
de diciembre de 1982, relativa a las escisiones de sociedades anónimas); por
tanto, han de ser reformadas por otra Directiva en aras de la flexibilización
de los requisitos previstos en aquéllas, lo que es conforme con el principio
de subsidiariedad (art. 5 Tratado de la Unión Europea, versión consolidada).
En definitiva, la simplificación de la fusión y de la escisión de sociedades
no puede actuarse por cada Estado miembro a su libre albedrío ni tampoco
pueden excederse del ámbito de simplificación perfilado desde la Unión Eu-
ropea; asimismo y aunque resulte redundante, no cabe la simplificación por
otra vía, como puede ser, dado el caso, la interpretación de la ley.
No todos los supuestos aquí contemplados tienen el mismo fundamento
e igual alcance: en unos casos la simplificación se hace depender de la deja-
ción de un derecho de minoría [la no celebración de la junta de socios de la
sociedad absorbente en el caso de que ésta fuese titular del 90 por 100 o más
del capital de las sociedades anónimas o limitadas que van a ser objeto de
absorción (vid. infra II.2.C) y en otros, se funda directamente en la ley, bien
que ésta no tiene un carácter imperativo, sino opcional [ej. la utilización
de expresiones como «podrá», «no serán necesarios», «será exigible, en su
caso», «podrá realizarse sin necesidad de que concurran los requisitos si-
guientes»..., etc., aplicadas, entre otros supuestos, al aligeramiento del conte-
nido del proyecto de fusión en caso de reorganización dentro de un grupo de
sociedades, supuesto en el que también se autoriza a prescindir del informe
pericial sobre el citado proyecto (vid. infra II.2.A y 2.B)]. En todo caso, desde
ahora pongo de relieve la dificultad para articular la seguridad jurídica, la
justicia y la eficiencia en unos supuestos en los que se ven afectados no sólo
los intereses de los socios sino también los de terceros (los acreedores, en ge-
neral y los trabajadores); aún es más, está en juego el «interés social», enten-
dido con un alcance amplio, cuya satisfacción es el único criterio rector en la
realización de una fusión o de una escisión. Asimismo, considero oportuno
señalar que no es función del legislador incentivar ni facilitar la realización
de operaciones societarias complejas por naturaleza (como son la fusión y la
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escisión), mediante la eliminación de elementos procedimentales dispuestos
para la tutela de intereses legítimos. Y a tales efectos, desde la perspectiva del
ordenamiento español de sociedades, carente de un planteamiento tipológi-
co de base en Derecho de sociedades (pensemos en la polivalencia funcional
de los tipos sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada), no
parece oportuno aplicar un criterio de esa índole, reservando, como se verá,
ciertas simplificaciones para determinados tipos de sociedades: en general,
cuando las absorbidas son sociedades anónimas o sociedades limitadas o
cuando ninguna sociedad (participante o resultante) es una sociedad por
acciones1. Para articular esa simplificación tal vez debiera atenderse a las
circunstancias del caso, sin hacer generalizaciones por razón del tipo social.
En todo caso, adviértase que las aseveraciones aquí formuladas no preten-
den ser irrefutables y que a buen seguro serán objeto de ulteriores debates.
Dada la pretensión, fallida, de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modifi-
caciones estructurales de las sociedades mercantiles (se cita LME) de abor-
dar globalmente este fenómeno y atendiendo a la unidad del procedimiento
general previsto para la fusión y en paralelo, para la escisión de sociedades,
proponemos un análisis global de la simplificación del mismo en lugar de
discriminar entre los supuestos en los que se autoriza a tal simplificación, lo
que conduciría a reiteraciones (vid. II)2.
Con estas premisas, pasamos a establecer unos fundamentos conceptua-
les, necesarios para el desarrollo que sigue.
La fusión y la escisión de sociedades son concebidas como procedimien-
tos para actuar una modificación estructural de las sociedades3. Quede dicho
que el macro-concepto «modificación estructural de sociedades» se configu-
ra con referencia a la fusión de sociedades. Ésta es también el referente del
legislador al regular la escisión de sociedades4. Son técnicas jurídicas para
1 A. SEQUEIRA MARTIN, «Comentario al Proyecto de Ley sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles: II. Fusión y fusiones transfronterizas intracomunitarias», RdS, núm. 31,
2008, pp. 33-54, en p. 47 habla de reducción tipológica.
2 Otros autores, en aquellos ordenamientos que carecen de una ley transversal sobre las mo-
dificaciones estructurales de las sociedades (la casi totalidad de los Estados miembros de la Unión
Europea), optan por discriminar en atención a la tipología de las sociedades a las que se refiere
la simplificación; esto es: la simplificación de las sociedades que no son por acciones y aquellas
que sí pueden afectar a las sociedades por acciones [vid. G. SCOGNAMIGLIO, «Le fusioni e le scissioni
“semplificate” nella riforma del diritto societario», Rivista dell Notariato, 2003, pp. 889-909); otros
delimitan el objeto de su trabajo (vid. C. SANTAGATA, «La fusione (semplificata) di società non azio-
narie», Scioglimento-Trasformazione, Fusione-Scissione, Societè cooperative, t. 4, AAVV, Il Nuovo
Diritto delle Società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, P. A BBADESSA y G. B. PORTALE (dirs.),
Utet, 2007, pp. 311-329].
3 Entre nosotros, el maestro de mercantilistas D. José GIRÓN TENA, definió como procedimien-
to a la fusión de sociedades, en sus dos modalidades (fusión por absorción y fusión por creación o
constitución de una nueva sociedad); vid., por todos, J. GIRÓN TENA, Derecho de sociedades anóni-
mas (según la Ley de 17 de julio de 1951), Valladolid, 1952, pp. 620-621, y Derecho de Sociedades, I,
Madrid, 1976, p. 366. Para acceder a bibliografía posterior, vid. LARGO GIL, «La fusión de socieda-
des. Caracterización y aspectos conflictivos en la etapa previa a la decisión social», RdS, año 1999-
1, núm. 12, pp. 59-131, en pp. 67-70. Y en cuanto a la escisión, F. RODRÍGUEZ ARTIGAS, «Escisión», en
URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA (dirs.), Comentario al régimen legal de las sociedades anónimas, sobre la
Transformación, fusión y escisión de la sociedad anónima, vol. 3.º, t. IX, Madrid, 1993, pp. 90-91.
4 Conviene advertir que el legislador comunitario en la Tercera Directiva 78/855/CEE, del Con-
sejo, de 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO L, de 20 de oc-
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