La revolución digital

Autor:José Antonio Castillo Parrilla
Páginas:31-75
 
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La estrategia de mercado único digital europeo como último exponente de la recepción jurídica de la revolución digital

El día 6 de mayo de 2015 se publica la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones titulada “Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa” (DSMS –Digital Single Market Strategy– o EMUDE). Este documento prevé un paquete de ambiciosas medidas normativas destinadas a crear un mercado único digital conectado que funcione con una fluidez y resultados similares al Mercado Único Europeo. Estima la Comisión en esta comunicación que la consecución de los objetivos planteados llevaría a generar hasta 250.000 millones de euros de crecimiento adicional a partir de 20192.

El impulso político a la creación del llamado Mercado Único Digital se justifica según la Comisión en la creciente importancia de Internet y de las llamadas Tecnologías de la Información y la Comunicación en todos los sectores de la sociedad y la economía, hasta el punto de que “la economía mundial se está convirtiendo rápidamente en digital”3. De tal modo han calado los cambios que está produciendo la Revolución Digital a todos los niveles que hay quien plantea abiertamente la necesidad de repensar las reglas del Derecho de contratos en aras de proporcionar una adecuada respuesta a los retos que ya están sobre la mesa (DE FRANCESCHI, 2016, 4;

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TWIGG-FLESNER, 2016, 46; LUZAK, 2018, 133-135). Estas reflexiones encuentran igualmente su apoyo, de modo general, también entre los economistas que se han ocupado de analizar la Revolución Digital. Según Carlota PÉREZ (2004, 20), “el total despliegue del enorme potencial de generación de riqueza que trae consigo cada revolución tecnológica requiere, cada vez, del establecimiento de un marco socioinstitucional adecuado. El marco existente, creado para manejar el crecimiento basado en el conjunto de tecnologías previas es inadecuado para las nuevas”. Precisamente, uno de los motores de la EMUDE es aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de la economía digital europea.

Debemos anticipar que el motor de este trabajo parte de una opinión algo más conservadora acerca del modo de acometer la adaptación socioinstitucional (o, recepción jurídica de la Revolución Digital) que la que se desprende del conjunto de proyectos normativos surgidos al amparo de la EMUDE: debe explorarse una reinterpretación de deter-minados conceptos y esquemas de nuestro actual Derecho de contratos (máxime teniendo en cuenta su progresiva e imparable europeización) en aras de dar una adecuada respuesta a los retos que plantea la Revolución Digital; pero ésta, pese a su importancia y calado, no justifica un repensamiento ex novo del Derecho contractual, de sus principios y sus categorías4. Como incluso reconocen quienes abogan por el mentado repensamiento del Derecho de contratos en lo tocante a temas digitales, existe el riesgo de que la voluntad de una pronta respuesta a los desafíos tecnológicos de la Revolución Digital cree más problemas que soluciones (DE FRANCESCHI, 2016, 4; TWIGG-FLESNER, 2016, 47). Por ello consideramos que en lugar de aventurarnos a reescribir ex novo un Derecho de contratos que, en sus trazos esenciales, ha resistido ya varias revoluciones tecnológicas de gran calado, se hace necesario explorar una reinterpretación de aquellas categorías que lo necesiten así como (y esto parece evidente) diseñar las reglas de responsabilidad contractual y extracontractual específicas que requiera el Mercado Digital que pretendemos construir.

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Especialmente importante resulta la categoría de los “contenidos digitales” como piedra angular de la construcción normativa del Mercado Digital Europeo y, en relación con ésta, las categorías de “bienes” y “servicios” como piezas centrales del sistema jurídico patrimonial y, por tanto, del Mercado Único Europeo. Todo ello a su vez tiene que ver con la importancia central de la información (y su vehículo principal en el entorno virtual, los datos) en la Sociedad de la Información, hasta el punto de que las Propuesta de Directiva 634/2015, de 9 de diciembre admite la posibilidad de entregar “datos personales o de otro tipo” como contraprestación equivalente al dinero en un contrato de suministro de contenidos digitales. El razonamiento sería el siguiente: si los contenidos digitales son “producidos y suministrados en formato digital” (art. 2.11 Dir. 2011/83; art. 2.10 Prop. Dir 634/2015) y los datos a su vez son concebidos como bienes posibles objeto de tráfico jurídico, ¿los contenidos digitales son una nueva categoría de bienes propia del entorno digital? ¿Es adecuado este nombre de “contenidos digitales” o, ya que son bienes, debería hablarse de “bienes digitales”? Admitida la consideración como bienes de los contenidos digitales, ¿es correcto el desarrollo que realiza el artículo 2.10 de la Prop. Dir. 634/2015 al incluir en la categoría de contenidos digitales determinado tipo de servicios online? A lo largo de este trabajo se busca dar respuesta a estas y otras cuestiones que tienen que ver con la adecuada recepción jurídica de la Revolución Digital en el espacio de la UE y, especialmente por lo que se refiere a nuestro objeto de estudio, la mejor construcción posible de un Mercado Único Digital Europeo (MUDE).

Volviendo a la tradicional dicotomía bienes/servicios, si bien se trata de categorías conocidas en todos los ordenamientos jurídicos, pueden observarse importantes diferencias de matiz entre Estados de la UE acerca de la definición de uno y otro término. Estas diferencias no sólo pueden dificultar la unificación progresiva del Derecho de obligaciones y contratos a nivel de la UE5, sino que son igualmente un obstáculo normativo de cara a la construcción de un Mercado Único Digital Europeo debido, entre otras razones, a la dimensión eminentemente transnacional de Internet. Resulta por todo ello deseable dedicar serios esfuerzos a la elaboración de un concepto jurídico de “bienes” que sea homologable en todos los Estados de la UE y que acoja las nuevas realidades económicas surgidas al albor de la Revolución Digital (bienes digitales) de manera que pueda lograrse no sólo una efectiva unificación del Derecho

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de obligaciones y contratos (pues el Derecho de contratos permite, en definitiva, el intercambio de prestaciones y éstas, a su vez, pueden dividirse, en esencia, en bienes y servicios), sino también una construcción armónica del deseado Mercado Único Digital. El objetivo de este trabajo es algo más modesto: pretendemos poner de relieve la necesidad de construir una categoría jurídica llamada “bienes informáticos” (o, si se quiere, “bienes digitales”)6, que acoja las nuevas realidades con relevancia económica surgidas de la Revolución Digital de un modo que respete los esquemas tradicionales del Derecho privado desde el convencimiento de que la Revolución Digital, si bien es importante, no justifica un repensamiento ex novo de estos esquemas. Todo ello lo hacemos examinando en profundidad las Propuestas de Directiva y la normativa actualmente vigente tocante al Derecho Digital así como la definición de la categoría “bienes” o “cosas” en los ordenamientos español e italiano. Si bien entendemos que es un primer paso necesario, se trata, evidentemente, de un estudio incompleto en la medida en que debe ser realizado también un examen en profundidad acerca de la concepción jurídica de los bienes en los distintos ordenamientos de la UE, tanto en la actualidad, como a lo largo de su historia.

La aludida dimensión transnacional de Internet plantea, por otra parte, interesantísmos retos de cara a la producción de normas que, sin embargo, han intentado de algún modo ser soslayados al menos a nivel de la UE a través de una estrategia de armonización normativa total en el marco de la EMUDE. Un aspecto especialmente relevante de la Revolución Digital es precisamente que hace saltar por los aires los esquemas espa-

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cio-temporales propios del espacio físico y, lo que a estos efectos es más importante, que rigen en la producción y aplicación de normas7. No es aventurado afirmar que en el mundo virtual, en el conocido como tercer entorno, el tiempo y el espacio no existen; no, al menos, como los entendemos en el entorno físico. Si las fronteras se diluyen en Internet pero el mundo continúa dividido en Estados y son éstos los que ostentan la potestad de producir y aplicar normas (si bien en ocasiones la ceden a entidades supranacionales), ¿qué entidad es competente para producir normas y qué Tribunal debe velar por el cumplimiento de éstas? Este ya relativamente antiguo desafío de Internet8 resulta nuevamente soslayado en 2016 cuando la UE diseña una estrategia de armonización normativa de las cuestiones concernientes al MUDE como si el espacio de la UE fuese el único donde dicho desafío tiene lugar. No puede reprocharse a la Unión esta actitud, ya que urge, como bien dice en la EMUDE, diseñar unas normas básicas por parte de la UE antes de que otros en su propio beneficio sienten las bases de funcionamiento del Mercado Digital en la UE a través de condicionados generales y prácticas comerciales. Sin embargo, tal necesidad y urgencia no deben oscurecer por completo el desafío jurídico que la comunidad internacional tiene ante sí. La EMUDE intenta, desde el plano europeo, conseguir una mínima armonización normativa que reduzca las barreras al crecimiento económico y social que ofrece la Revolución Digital a través de la creación y desarrollo de un Mercado Único Digital Europeo.

Un mercado único digital es, en palabras...

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