La cesión de créditos hipotecarios: régimen jurídico, obstáculos y soluciones

AutorIgnacio Albiñana Cilveti
CargoAbogado del Área de Mercantil de Uría Menéndez (Barcelona)
Páginas85-91

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Presentación

La actual situación de los mercados financieros y de sus operadores está abriendo camino a nuevas fórmulas de obtención de fondos o recursos por parte de las entidades financieras. Es en este entorno donde se están diseñando y llevando a cabo operaciones de adquisición de carteras o portfolios de créditos hipotecarios, distinguiéndose entre (i) performing loans (o créditos «buenos»); (ii) non-performing loans (o créditos «malos»); y (iii) subperforming loans (o créditos «buenos» en los que el inmueble hipotecado tiene algún tipo de problema, como, por ejemplo, baja ocupación y, por tanto, baja generación de ingresos derivadas de las rentas de arrendamientos, caída del valor de su mercado, etc.).

En virtud de estas operaciones, el cedente del crédito hipotecario elimina el riesgo de impago de los créditos cedidos, mejorando muy posiblemente su balance y ratios y disminuyendo el riesgo «inmobiliario»; por su parte, el cesionario asume el riesgo de los créditos cedidos como nuevo acreedor, pero normalmente con un importante descuento, sin que tal cesionario deba ser una entidad regulada, pudiendo incluso contratar la gestión de esos créditos (servicing) con la propia entidad financiera cedente.

Régimen jurídico: requisitos y formalidades

- La regla general es que todos los créditos (entendidos como derechos frente a un deudor adquiridos en virtud de una obligación) son transmisibles salvo pacto en contrario (art. 1.112 del Código Civil, «CC»); asimismo, los créditos hipotecarios son en consecuencia igualmente cedibles o transmisibles «a un tercero en todo o en parte con las formalidades exigidas por la Ley» (art. 1.878 CC).

- Las notas características de la cesión de créditos, salvo pacto en contrario, son las siguientes:

(i) Subrogación: el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, pero el deudor no quedará obligado por el contrato de cesión (ex. art. 149 de la Ley Hipotecaria, «LH») a más de lo que lo estuviere por el suyo; el cesionario no podrá someter al deudor a obligaciones distintas de las que éste aseguró con la hipoteca; en otras palabras, el cedente no puede transmitir mejor derecho que el suyo, y el deudor no puede resultar perjudicado por el contrato de cesión.

(ii) Consentimiento y puesta en conocimiento del deudor: no es necesario el consentimiento del deudor cedido, a diferencia de la cesión de contrato. Asimismo, la toma de razón o el conocimiento del deudor de tal cesión tampoco tiene carácter constitutivo, sin perjuicio de las consecuencias que tal situación puede producir, como veremos más adelante. Si no se ha dado conocimiento al deudor, la cesión será válida, pero éste no quedará vinculado por ese cambio de titularidad; y, en este sentido, se considerará liberatorio el pago que haga al cedente (art. 1.527 CC). La notificación sólo tiene una mera eficacia declarativa que refuerza la eficacia de la cesión, pues tiene por objeto poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor, con el cual deberá en lo sucesivo entenderse a los efectos del pago.

(iii) Oponibilidad de excepciones: el deudor cedido, salvo que haya consentido expresamente la cesión, podrá oponer al cesionario las mismas excepciones que al acreedor cedente, tanto las relativas o inherentes a la relación obligatoria (excepciones causales), como las personales (las relativas a la situación del primer acreedor), siempre que todas estas excepciones sean anteriores al conocimiento de la cesión y no sean personalísimas (por analogía de los arts. 1528 y 1.198 CC).

Por lo que se refiere a la compensación, el ar tículo 1.198 CC distingue varios supuestos: (i) el deudor que consintió la cesión no podrá oponer la compensación de deudas anteriores; (ii) el deudor al cual no se notificó la cesión podrá oponer la compensación de los créditos anteriores a la cesión y de los posteriores, hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión; es decir, que una vez producida la comunicación el deudor ya no podrá oponer la compensación de las de las deudas que tuviera contra el cedente con posterioridad al conocimiento de la cesión.

(iv) Derechos accesorios: la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (art. 1.528 CC). Para transmitir la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía.

(v) Existencia y legitimidad: el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la Page 86 venta a no ser que se haya vendido como dudoso (art. 1.529 CC); es decir, responderá de la existencia objetiva del crédito y de su propia titularidad y del poder de disposición sobre él.

(vi) Insolvencia del deudor: el cedente, salvo pacto en contrario, no responde de la solvencia del deudor. Asimismo, tampoco responde en caso de que la insolvencia fuese anterior y pública (art. 1.529 CC). Si el cedente se hubiese hecho responsable de la solvencia del deudor, la duración de la responsabilidad de éste será, a falta de pacto, de un año desde la cesión si el crédito ya hubiese vencido, o desde la fecha de su vencimiento, si éste fuese posterior a la cesión (art. 1.530 CC).

(vii) La cesión efectiva implica dar de baja el activo (los créditos) del balance del cedente: en caso de ventas incondicionales de activos financieros, en las que los riesgos y beneficios se transfieren sustancialmente a terceros, los créditos movilizados podrían darse de baja del balance del cedente, sin que el cedente pueda, en ningún caso, asumir (i) obligaciones de recompra de los créditos cedidos por un precio distinto al valor razonable atribuido en la fecha de la recompra; ni (ii) garantía o responsabilidad alguna por la insolvencia de los deudores o fiadores, ni por el buen fin de los créditos (Norma 23 de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre del Banco de España).

- En cuanto a los requisitos y formalidades aplicables a la cesión de créditos, debemos destacar lo siguiente:

El artículo 1.878 CC señala que el crédito hipotecario puede ser cedido o enajenado a un tercero con las «formalidades exigidas por la ley», que son, conforme a lo establecido en el artículo 149 LH, las que se establecen en el artículo 1.526 CC:

- La cesión de un crédito surtirá efecto frente a tercero desde que su fecha deba tenerse por cierta: fecha de otorgamiento de documento público (art. 1218 CC), fecha en que un documento privado quede incorporado o inscrito en registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o en la fecha en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio (art. 1.227 CC); y

- Si el crédito se refiere a un inmueble, la cesión no producirá efecto frente a tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro.

La doctrina, de forma mayoritaria, y la jurisprudencia han interpretado el artículo 1.526 CC y el artículo 149 LH (en su redacción anterior a la Ley 41/2007 de 7 de diciembre) que para la validez de la cesión de créditos hipotecarios no es necesaria la formalización de la cesión en escritura pública, ni su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que ninguna de esas exigencias tiene carácter constitutivo.

La antigua redacción del primer párrafo del ar tículo 149 LH señalaba que la cesión del crédito hipotecario ha de hacerse en escritura pública, darse conocimiento al deudor e inscribirse en el Registro. A pesar de la literalidad de esta redacción (hoy no vigente), la doctrina y la jurisprudencia han mantenido que dichas exigencias no tienen carácter constitutivo (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, RJ\1989\4797; y de 23 de noviembre de 1993, La Ley 13536/1993). Así, la Sentencia de 29 de junio de 1989 dice «la inscripción es meramente declarativa y en consecuencia solo rebustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe publica registral y por ellos la inscripción no tiene valor constitutivo».

La nueva redacción del citado párrafo primero del artículo 149 LH, no supone, a nuestro juicio, alteración alguna, al menos en cuanto a los requisitos y...

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