Las respuestas a la violencia doméstica desde el Derecho.

Las respuestas a la violencia doméstica desde el Derecho ENRIQUE ARNALDOALCUBILLA * L a sociedad española ha adquirido una sólida conciencia de la gravedad de la violencia familiar o doméstica y de la necesidad de responder adecuada y suficien temente ante este género de violencia que constituye un grave atentado, directo e inme diato, contra la normal convivencia, la paz y el orden familiar, contra la dignidad e integri dad de las mujeres, sujeto pasivo que de modo más frecuente e intensivo padece esta agresión aun cuando en muchas ocasiones se extienda también a los hijos u otros miem bros de la familia que conviven en el hogar. Es bien cierto que no es un fenómeno nuevo, como también lo es que no se manifiesta de modo exclusivo en nuestro país y que tampo co ha podido ser erradicado de las sociedades más desarrolladas, que la gran complejidad que presenta es consecuencia de las múltiples causas --sociales, culturales, psicológicas, educativas e incluso antropológicas por las que puede llegar a manifestarse y, sobre todo, de su expresión precisamente en el ámbito más próximo e íntimo de las personas, en el hogar familiar, lo que dificulta la adopción de determinadas medidas que en otros supues tos resultarían indispensables y eficaces. Y ello sin olvidar que el requerimiento primario es el del conocimiento real, promoviendo la denuncia misma de los hechos, ocultos quizás --aunque los expertos apuntan a que sólo un pequeño porcentaje de las agresiones son efectivamente denunciadas durante dema siado tiempo, actitud que se ve progresiva mente favorecida al comprobar las víctimas la positiva acogida, el amparo de los poderes públicos al romper su silencio. Evidentemente la primera responsabili dad de los poderes públicos ante los malos tratos es la represión de tales conductas por cuanto el Derecho Penal debe dar respuesta a la vulneración de los bienes y valores que las mismas comportan en defensa, por lo demás, de la plena igualdad entre hombres y muje res, pues ---como refiere la Sentencia del Tri bunal Supremo (Sala Segunda) de 24 de junio de 2000---, este delito «debe ser abordado como un problema social de primera magni tud, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuando represiva es nece saria». Pero la respuesta punitiva, encauzada a través de un procedimiento obviamente con todas las garantías pero con la mayor celeri dad, es la última ratio, imprescindible sin duda explica un fracaso, el de las medidas de evitación o prevención de la violencia domés tica ---la sentencia citada añade que la res puesta represiva debe estar completada con «políticas de prevención, de ayuda a las vícti mas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios»--- que los poderes públicos han de auspiciar fundamentalmente a través de una acción educativa en diferen tes niveles y mediante campañas de difusión e información. Ahora bien ni siquiera enton ces concluye la responsabilidad de los pode 135 * Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Le- trado de las Cortes Generales. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 res públicos: la respuesta penal y la acción preventiva no son suficientes. En el Estado social de nuestros días se han de promover programas ambiciosos de acción social para hacer posible el auxilio y protección inmedia ta de la mujer maltratada así como su inte gración laboral sin olvidar tampoco los programas de rehabilitación y reintegración social de los autores de aquellas agresiones físicas o psicológicas sobre las mujeres o a otros miembros de la familia. En fin, la violencia familiar o doméstica no es, sin más, un problema de orden jurídico pe nal, sino que tiene una dimensión notable mente más amplia que pone en juego la acción pública educativa, sanitaria, laboral, de servicios sociales, asistencial y también policial. Ahora bien, innegablemente ---como puso de relieve el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 14 de enero de 1998 sobre «las medidas o reformas normativas que pudiesen resultar del análisis de las con clusiones de las Jornadas sobre malos tratos a las mujeres»--- se trata también «de un proble ma de Derecho Penal ---material y procesal---, que se agrava ante el crecimiento reciente de conductas punibles, lo que obliga al legislador a observar con atención este complejo panora ma», muy en particular por la consideración, generalizada entonces, de que «los malos tra tos a mujeres son perseguidos y castigados de manera insuficiente». Por ello, el Plan de ac ción contra la violencia doméstica, aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998, incluyó la articulación de medidas le gislativas encaminadas a la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ---como pone de relieve la ex posición de motivos de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación de ta les disposiciones--- «lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en ma los tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplora bles conductas», modificaciones que «ha su puesto la introducción de factores de seguridad y uniformidad en los criterios de aplicación de las normas penales en esta materia» (J. Mo reno Verdejo, en VV.AA. La violencia sobre la mujer en el grupo familiar. Tratamiento jurí dico y psicosocial. Ley Orgánica 14/1999: Protección de las víctimas de malos tratos. ColexICSE. Madrid, 1999). La modificación del Código Penal consistió básicamente en: la inclusión como pena acce soria de determinados delitos, entre los que se encuentra el de lesiones, la prohibición de aproximación a la víctima o a sus familiares o a otras personas que el juez determine o de comunicarse con ellos; la tipificación como modalidad específica dentro del delito de vio lencia familiar (artículo 153), que se introdu jo en nuestra legislación punitiva en 1989, de la violencia psíquica ejercida con carácter ha bitual sobre las personas próximas; hacer po sible el ejercicio de oficio de la acción penal en los supuestos de faltas que representan más del 90 por 100 de las causas en esta materia; y asimismo la adecuación de la imposición penal a las posibles consecuencias para la propia víctima lo que implica tener en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta pudiera tener sobre la víctima o so bre el conjunto de los integrantes de la uni dad familiar. Mención especial merece la definición de uno de los elementos esenciales del delito de violencia familiar (artículo 153), la habitualidad, que constituye el elemento cualificador por sí mismo de la conducta y que se había enfrentado con notables dificul tades para su acreditación. Así se dispone en el párrafo segundo de dicho precepto que para apreciar la habitualidad «se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad tempo ral de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la mis ma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores». Antes de la referida reforma la STS de 17 de abril de 1997 (Sala Segunda) definió los 136 INFORMES REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 elementos integradores del tipo de malos tra tos de este modo: a) que la acción suponga el ejercicio de violencia física (o psíquica, tras la reforma de 1998); b) que se ejerza habitual mente, con lo que a pesar de no integrar, tales acciones, individualmente consideradas, más que una sucesión de faltas, si se producen de modo habitual se estaría ante un delito, con lo que queda establecida la diferencia con la falta; c) que la acción violenta puede obedecer a cualquier fin; d) tanto el sujeto activo como el pasivo deben ser cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad. El elemento de la habitualidad es, sin duda, el clave para la delimitación del delito de violencia doméstica, pero dada su imprecisión se originaron distintas corrientes interpretativas en los Tribunales españoles, debate que zanjó el Tribunal Supremo asu miendo la más razonable que podríamos defi nir como aquella que atiende al elemento cualitativo y no al cuantitativo. En efecto, la STS de 7 de julio de 2000 (Sala Segunda) re chaza la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 CP establece a los efectos de suspensión y sustitución de las penas en cuya virtud se requiere una tercera acción violenta: «prescindiendo del automat ismo numérico anterior, ha entendido con ma yor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que su ponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanen cia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones pro pias de la acción individual». Aplica dicho concepto de habitualidad asimismo la STS de 24 de junio de 2000 (Sala Segunda) tras des cribir el cuadro de agresiones físicas y psíqui cas sufridas por determinadas víctimas entre 1997 y 1998 (proximidad cronológica) que «constituyen un ataque contra la paz fami liar, creando una situación de dominación y temor cuya traducción jurídicopenal es el ar tículo 153 CP», pues, en efecto la autonomía de bien jurídico ---preservación del ámbito fa miliar como «una comunidad de amor y liber tad presidido por el respeto mutuo y la igualdad»---, de acción y de sujetos pasivos unido a la situación de habitualidad, permite afirmar la sustantividad de este tipo penal. En el mismo sentido, la STS de 7 de septiem bre de 2000 señala que: «La reiteración de conductas de violencia física y psíquica ... constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constituti vas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no sólo por lo que comporta de ataque a la incolumidad físi ca o psíquica de las víctimas, sino, esencial mente, por lo que implica la vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar». Por su parte la reforma de la Ley de Enjui ciamiento Criminal (artículos 13 y 544 bis) tuvo como objetivo principal facilitar la inme diata protección de la víctima del delito de malos tratos mediante la introducción de una nueva medida cautelar, en orden a asegurar la protección de la víctima desde el primer instante, que permita el distanciamiento o alejamiento físico entre el agresor y la vícti ma, medida que podrá acordarse en las pri meras diligencias (y que podrá imponerse como pena accesoria en la sentencia, en vir tud del artículo 57 CP), así como la previsión de la persecución de oficio de las faltas de ma los tratos, cuestión considerada asimismo fundamental por la Fiscalía General del Es tado en su Circular 1/1998 que ---a mi juicio con acierto--- estimó inadecuada la creación de una Fiscalía especial por resultar más efi caz la creación de la figura del Fiscal especial mente encargado en cada provincia de la coordinación de las causas por violencia domés tica, medida necesaria dentro de la búsqueda 137 ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 de una posición más activa del Ministerio Fiscal en estos procedimientos, y acompaña da de un instrumento fundamental de conoci miento: el registro convencional o informático de causas por violencia doméstica. Por fin, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Crimi nal y con el mismo fin de protección de la víc tima y de los menores, introduce la cobertura legal necesaria para que no se produzca la confrontación visual entre aquéllos y el pro cesado, permitiendo que se lleve a cabo a tra vés de medios audiovisuales, reduciendo los careos a supuestos excepcionales. Desde luego, las modificaciones aprobadas en nuestro ordenamiento punitivo no han ido solas, sino que se han complementado con otras medidas en los ámbitos preventivo, asistencial, policial, médicoforense, etc... po tenciado además otras acciones educativas, sociales y de sensibilización de la sociedad ante esta expresión, tan deleznable al menos como cualquier otro tipo de violencia o, si se quiere, aún más pues ---como expresa el Dic tamen Final del Foro Mundial de Mujeres contra la Violencia celebrado en Valencia en noviembre de 2000--- la «violencia de género no solamente destruye vidas, sino que tam bién socava el desarrollo y el progreso de to das las naciones, especialmente la igualdad de género y la posibilidad de ejercer la plena ciudadanía las mujeres ... (y) supone unos in calculables e irreversibles costes físicos y eco nómicos». En el ámbito estricto de las competencias del Consejo General del Poder Judicial, seriamente comprometido ante tan grave y persistente problema, se han puesto en marcha distintas actuaciones como la mejo ra de la estadística judicial con el fin de tener cumplido conocimiento de los procedimientos relacionados con estas conductas, cuestión en la que los avances no son aún sustanciales, la intensificación de las actividades de forma ción de jueces y magistrados mediante cursos y jornadas interdisciplinarias realizadas en cola boración con la Secretaría General de Asuntos Sociales, la suscripción de convenios de coope ración y colaboración fundamentalmente para facilitar y mejorar la asistencia a las víc timas de malos tratos, el fomento de progra mas de tratamiento ---al menos durante el curso de la ejecución de la pena--- para la eli minación de las conductas violentas en los agresores, la definición de protocolos o guías de actuación en los órganos jurisdiccionales definiendo los trámites a seguir tras la pre sentación de la denuncia, o la promoción del enjuiciamiento rápido de estos hechos me diante señalamientos próximos en los juicios de faltas incoados a fin de conseguir la inme diatez y efecto directo en la denuncia presen tada, de la puesta en marcha de «equipos provinciales» de apoyo en los Juzgados de Fa milia (no se olvide que con carácter general la denuncia por malos tratos está relacionada directamente con la ruptura de la relación conyugal) y muy particularmente la especia lización material de determinados Juzgados en el conocimiento de estos asuntos. Me detengo especialmente en este último aspecto, pues tal medida orgánica era consi derada esencial en el proceso de aplicación del Plan de Acción contra la Violencia Domés tica y se conformaba como presupuesto im prescindible de la reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Consejo General del Poder Judicial el 6 de oc tubre de 1999 abrió la puerta a la especializa ción de órganos judiciales en materia de violencia doméstica, y de modo inmediato se especializaron tres juzgados de la provincia de Alicante ---Elche núm. 5, Alicante núm. 5 y Orihuela núm. 4--- tras las propuestas for muladas por las respectivas Juntas de Jue ces. Tales Juzgados asumían, no mediante la modificación de las normas de reparto, sino a través de los mecanismos de especialización del artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 16 y siguientes del Reglamento de Aspectos Accesorios de la Carre ra Judicial, el conocimiento de los asuntos que en el partido judicial se plantearan en relación con los malos tratos, con lo que se reduciría el reparto de otros para que se produzca la ne cesaria compensación, pero sin que ello supu 138 INFORMES REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 siera exclusividad pues habría de seguir co nociendo de los restantes. La experiencia de estos Juzgados (V. Magro Servet. «Propuestas para una reforma legal integral en materia de violencia doméstica». La Ley núm. 5210, de 21 de diciembre de 2000) ha sido altamen te positiva en cuanto «a la actuación directa que estos tres jueces han tenido a la hora de co nocer con exactitud la situación real por la que atravesaban las mujeres que eran objeto de maltrato en su respectivo partido judicial, aprobándose un protocolo de actuación con junto entre todas las Administraciones im plicadas». Ahora bien, la fórmula de especialización de órganos judiciales en otros partidos judi ciales de España no es la única solución para alcanzar los fines pretendidos de control de las denuncias existentes, de facilitar la apre ciación de la habitualidad exigida por el artí culo 153 del Código Penal en orden a la tipificación de la conducta como delito, de promoción de la necesaria colaboración con las Fuerzas de Seguridad y el conjunto de las Administraciones Públicas, y en particular la Local y la Autonómica, y las asociaciones asistenciales, de elaboración de protocolos sa nitarios, de formación de guías prácticas para la tramitación de estas denuncias o de asegu ramiento de la inmediata celebración de los juicios por malos tratos. Estos objetivos pue den, como de hecho han sido ---pues el grado de conciencia alcanzado en el seno de la Ad ministración de Justicia es elevado--- promo vidos desde los Decanatos de los Juzgados. Mención especial merece el Registro de Vio lencia Doméstica de los Juzgados de Fuen labrada aprobado por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Ma drid a propuesta de la Junta de Jueces de Fuenlabrada, con la finalidad de «proporcio nar una rápida información de los Juzgados, especialmente de esta localidad sobre los dis tintos hechos de violencia física o psíquica de sarrollada entre personas que conviven en el mismo hogar familiar, matrimonial o no ma trimonial; tanto entre miembros de la pare ja, como en relación con menores y otras per sonas que conviven en dicho hogar familiar; asícomoentrepersonasquehanmantenidoo mantienen relaciones de noviazgo y simila res». Dicho Registro podrá ser únicamente consultado por los órganos jurisdiccionales cuando lo requieran mediante orden judicial en el seno del proceso correspondiente. El Juez de Guardia o el Juez de Instruc ción que conozca del asunto y lo califique como relativo a violencia doméstica deberá ordenar su anotación en el Registro cumpli mentando además la ficha correspondiente, cuyo modelo se acompaña, para su archivo. Asimismo, el Juez que conozca del asunto or denará la práctica de una serie de anotacio nes posteriores: a) la inhibición o remisión del proceso a otro Juzgado; b) la recepción de un asunto inscrito en el Registro; c) las sentencias dictadas en primera y en segun da instancia; d) la retirada de la denuncia por la víctima; e) el archivo o sobreseimien to provisional del proceso; f) la adopción de alguna medida cautelar de protección de la víctima o su levantamiento; y g) si el objeto del proceso se extiende al delito de violen cia habitual sobre un familiar. Mas completo aún resulta el Protocolo de Actuación para la persecución de infracciones penales en el orden familiar para la Comuni dad Autónoma de CastillaLa Mancha suscri to por el Presidente de la Junta de la Comunidad, el Presidente del Tribunal Supe rior de Justicia, el Fiscal Jefe, el Delegado del Gobierno y el Presidente del Consejo Regio nal de la Abogacía, cuyo ámbito material de actuación se refiere a: a) la actuación en el momento de presentar la denuncia distin guiendo si se interpone por la propia víctima o por sujeto distinto; b) la declaración de la víctima una vez practicadas las diligencias más inmediatas para atender la salud de la víctima y las necesidades más urgentes que el caso requiera, definiendo los extremos sobre los que versará aquélla; c)la recogida de los instru mentos del delito e inspección ocular; d) la de claración del denunciado; e) el informe sobre las 139 ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30 circunstancias del hecho; y f) la actuación ju dicial, para la que se proclama como principio general que «todos los que intervengan en el proceso judicial, procurarán evitar la reitera ción de diligencias de cualquier clase que de ban entenderse con la víctima, así como una confrontación personal con el agresor, de jando siempre a salvo el interés de la justicia por la averiguación de la verdad y por la sal vaguarda de los derechos de defensa», aun cuando, como no puede ser de otro modo, son las normas procesales que regulan la actua ción de los órganos jurisdiccionales. No cabe imaginar, no obstante, un poder taumatúrgico o transformador de las medi das articuladas contra los malos tratos ---pues desgraciadamente estos hechos se repiten en nuestra sociedad, en nuestras sociedades---, si bien nunca como a partir del Plan de Acción contra la violencia doméstica aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998, im pulsado decididamente por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y de los progra mas trazados por las Comunidades Autóno mas desde ese momento (téngase en cuenta, entre otros, el Plan andaluz para avanzar en la erradicación de la violencia contra las mu jeres o el Acuerdo interinstitucional de coor dinación para la atención a mujeres víctimas de maltrato doméstico y agresiones sexuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco), se había producido en nuestro país una situa ción tal que permitiera generar una profunda sensibilización sobre la gravedad del proble ma de la violencia de género y de rechazo de la misma y una asunción de la responsabili dad de las distintas Administraciones Públi cas, que han de actuar coordinadamente, y de todos los actores ---jueces, fiscales, miem bros de las Fuerzas de Seguridad, médicos forenses, abogados, servicios de atención de la mujer, educadores, equipos técnicos asis tenciales, etc ...--- que activamente contribu yen a su erradicación, de modo que cabe, sin falsos optimismos, contemplar el futuro con esperanza. Al concluir estas líneas se avanzan ya las líneas del II Plan Integral contra la Violencia Doméstica y un nuevo informe del Consejo General del Poder Judicial en el que se for mulan nuevas sugerencias de reformas nor mativas para incrementar la eficacia de la respuesta judicial, que sigue percibiéndose de modo insatisfactorio por las asociaciones de mujeres y, en términos generales, por el conjunto de la sociedad. A ellos nos referire mos en un nuevo trabajo en esta Revista, pero dejemos apuntado que la exigencia, for mulada por algunos sectores, de la llamada ley integral contra la violencia doméstica como imprescindible instrumento, y definiti vo, para poner fin a la misma no sólo carece de fundamento técnicojurídico a la luz del principio de especialidad de la legislación pe nal, y de la civil, y de la legislación procesal, sino de base científica, pues en sí misma no se le presumen poderes taumatúrgicos o trans formadores ni mayores capacidades de efica cia, que únicamente pueden provenir de la profundización seria y rigurosa en las líneas de acción pública abiertas. 140 INFORMES REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 30