Responsabilidad concursal de los administradores sociales

Autor:Purificación Martorell Zulueta
Cargo del Autor:Magistrada Audiencia Provincial de Valencia
Páginas:269-277
 
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1. Punto de partida

Para un adecuado enfoque del tema objeto de las presentes notas, conviene señalar que la responsabilidad concursal de los administradores sociales debe analizarse en el contexto de la Sentencia de calificación, por lo que, las cuestiones que se abordan a continuación conectan con el contenido de la ponencia que sobre la misma se ha impartido previamente en este foro por Florencio Molina López, titular del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz.

Ha de apuntarse, además, que el examen se acomete teniendo presente -como no puede ser de otro modo- la reforma del apartado 1 del artículo 172 bis operada por Real Decreto -Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de

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deuda empresarial, en relación con los artículos 165 y 172 que han sido igualmente afectados por la nueva norma publicada en el BOE del Sábado 8 de marzo de 2014, y entrada en vigor al siguiente día de su publicación.

Dicho esto, y sin más preámbulo, pasamos al examen de las cuestiones que nos sugiere la regulación de la responsabilidad concursal en el artículo 172 bis citado.

2. Responsabilidad concursal 172 BIS

Como ya se ha apuntado, empezamos poniendo de relieve la necesaria conexión del precepto con el texto del artículo 165 de la Ley Concursal -que introduce una presunción de culpabilidad en el apartado 4º- y en el artículo 172 que regula el contenido de la Sentencia de calificación y en concreto, en el apartado relativo a la determinación de las personas afectadas por la declaración culpable del concurso (172.2.1º)

2.1. ¿Quién puede ser objeto de condena?

Por razón de la reforma recientemente operada, conviene distinguir entre dos momentos temporales diferenciados:

Primero: hasta el 8/3/2014: podían ser objeto de condena "todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas por la calificación culpable del concurso."

Segundo: desde el 9/3/2014 se añade a los anteriormente relacionados a "los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles"

Ello nos conduce a la realización de las siguientes precisiones en este apartado:

1) La remisión a los términos previstos en el artículo 165.4 dado que dicho precepto establece cuándo se presumirá que la petición responde a una causa razonable, y en concreto si se declara así en un informe emitido por experto independiente nombrado por el Registrador mercantil del domicilio del deudor.

Como quiera que se contiene la previsión específica de la existencia de varias sociedades del mismo grupo, la norma establece que la competencia para el nombramiento vendrá condicionada al domicilio de la sociedad dominante afectada, o en su defecto, la competencia será del Registrador del domicilio de cualquiera de las integrantes del grupo.

2) El artículo 165.4 también prevé la existencia de uno o varios informes, estableciendo para este segundo caso que habrá de estarse al criterio de la mayoría, pues índica literalmente que "si hubiera más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes

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emitidos." De manera que la falta de coincidencia entre los informes, permitirá la eventual valoración de la negativa como razonable. La norma también destaca que los informes de expertos deben haber sido emitidos con anterioridad a la negativa del deudor.

Considero que "la negativa sin causa razonable a la capitalización" a que se refiere el precepto dará lugar a problemas de valoración al tiempo de dictarse la Sentencia de calificación en lo que se refiere a la apreciación de la responsabilidad concursal de los socios sustentada en la calificación de la causa de la negativa como razonable o no. En mi opinión, la mayoría de opiniones técnicas no puede operar de forma automática como criterio ineludible para apreciar la responsabilidad y la condena a la cobertura del déficit, sino que, amén de haberse postulado tal condena respecto de los concretos socios afectados, deberá motivarse suficientemente en la sentencia.

3) Hay que tener en cuenta, finalmente, respecto de los administradores de la sociedad, que el último inciso del artículo 172.2.1º establece que la presunción contenida en el número 4º del artículo 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubiesen recomendado la recapitalización basada en "causa razonable", aún cuando ésta hubiera sido posteriormente rechazada por los socios.

2.2. ¿Qué requisitos deben concurrir para que proceda la responsabilidad concursal?

1) Que la Sección de calificación se haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

En este apartado es necesaria la referencia a la especialidad de la reapertura del concurso ya calificado culpable por incumplimiento del convenio, y cito ahora, por su interés la Sentencia de la Sala Primera del TS de 12 de febrero de 2013.

2) Que los sujetos identificados hayan sido declarados personas afectadas por la calificación culpable.

Me referiré más adelante a los problemas concretos...

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