Respecto al alcance objetivo y diferenciación de Garantías Iusfundamentales
| Autor | Friedrich Müller |
| Páginas | 158-178 |
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La concepción de los derechos fundamentales explicitada también sobre un ámbito normativo delimitable, determinado, objetivo e identificativo de la realidad y autónomo, deja entrever los derechos, de alguna forma, como normas de cohesión y de carácter estructural particular, también en lo que se refiere en su correlación de interpretación sistemática de significación. A saber, pone de relieve la delimitación objetiva del derecho fundamental y ofrece criterios jurídico-materiales para casos de colisión y concurrencia entre derechos fundamentales, entre normas constitucionales y leyes de reserva; indicando, a la par, otro tipo de pautas a tales efectos para desarrollar en particular sus límites dogmáticos respecto de otros preceptos del ordenamiento jurídico. Autonomía de la garantía objetiva individual no se ha de confundir con «superioridad». La comprensión que aquí se presenta viene a tratar impedir formas de primacía material no justificadas normativamente y postulados de superioridad. Los rasgos estructurales del ámbito normativo proyectan determinadas circunstancias materiales y relaciones empíricas comprehensibles de carácter racional de la realidad rutinaria en la medida en que quedan normativamente definidos (redefinidos) y diferidos por el Derecho. El malentendido de la «superioridad», en sentido jurídico-material, devendría en particular en base a razonamientos de tipo formal, porque la normatividad de elementos objetivos deriva de preceptos jurídicos de planteamiento comprensivo de los derechos fundamentales. A causa de la ralas figuras jurídicas formales hay que volver muchas veces sobre formulas materiales globales, bajo aplicación del postulado de superioridad e inferioridad substancial de rango, para llegar de alguna manera a resultados unívocos en casos concretos. La disyuntiva ya no es tanto centrarse en qué «valores», bienes jurídicos o normas «tienen prioridad» respecto a un derecho fundamental, cuáles le son aplicables con carácter «superior»; tampoco que, por poner un par de ejemplos, un científico, en ejercicio del derecho a la libertad científica, «pueda» lesionar prescripciones de protección contra incendios o que la actuación de un artista, sobre la base de la libertad artística, en todo caso, «pueda ser» obscena. La cuestión dogmática primaria no está
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en realidad en el cómo puede limitarse un derecho fundamental, sino: hasta dónde llega el contenido de validez a desarrollar desde el análisis del ámbito normativo y su interrelación con el programa normativo iusfundamental. Se define dogmáticamente y no pocas veces a resulta de colisiones, casos-tipo de concurrencia, como también de situaciones de concurrencia y colisión aparente que no plantean en realidad en todo caso cuestión de derechos fundamentales.
Asimismo, por otra parte, facilita una interpretación enriquecida en sentido objetivo y una dogmática de planteamiento de casos de derechos fundamentales afectados a fin de la determinación de normas solapadas (de forma parcial) o, en su caso, de leyes que colisionan por razón de paridad de rango; además, es útil para situaciones de coincidencia de derechos fundamentales, normas constitucionales o de derechos fundamentales bajo reserva de ley. Las colisiones de normas de rango desigual, en particular referidas a derechos fundamentales y de leyes de desarrollo, que a falta de reserva de ley iusfundamental o por escaparse del marco de reserva de ley aplicable no cumplan los requisitos de la reserva, se han de dirimir con base a reglas definidas de forma concluyente en la Constitución, sin tener que llegar todavía a una operación de determinación o ponderación. Respecto a otro tipo de bienes jurídicos derivados de leyes de protección adicionales, no presuponen para el derecho fundamental ninguna reserva por ley (aplicativa), pero habrá que atender hasta qué punto recortan modalidades inespecíficas de ejercicio de los derechos fundamentales. El criterio a tal efecto está en determinar si la ley de protección pretende o no asegurar el bien jurídico por motivaciones específicas o reglas en relación con el derecho fundamental. A saber, una norma jurídica que amenaza con determinadas sanciones un tipo de arte que pueda tildarse de «incorrecto», «amoral en sentido artístico» o «degenerado», cae de entrada en inconstitucionalidad, aun cuando haya nominado la conducta típica desde el punto de vista de conceptos que se refieren específicamente al ámbito artístico, precisamente a efectos de saltarse lo previsto en el artículo 5.3, inciso 1, de la Ley Fundamental (desde el arte «abstracto», «figurativo», «alemán», «antialemán», «degenerado» y así sucesivamente). Ahora bien, en el caso de nominación de un subtipo que se venga a identificar como no positivo o negativo, por ejemplo, el arte «xenófobo», «de enaltecimiento de la guerra» o «en exceso pornográfico», así como su divulgación, no presume su determinación de inconstitucionalidad inmediata. El resultado dependerá de las actualizaciones del derecho fundamental, como
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acciones de conexión, que se priorizan en cada caso (el acto de creación de la obra, la exposición o distribución, la publicitación, la reproducción, etc.); de la determinación de parámetros particulares de descripción del tipo en contraste con la noción de obra protegida en tanto elaboración artística en el sentido del artículo 5.3 de la Ley Fundamental; y, en fin, de las sanciones (destrucción, comiso, prohibición o limitación de difusión, sanción pecuniaria o incluso pena privativa de libertad) que se puedan derivar por la realización del hecho, bien de intervención del derecho fundamental de libertad artística, de otros derechos fundamentales paralelos o de otras posiciones jurídicas del artista (divulgador). Si tales normas constriñen o no el derecho fundamental, si una obra artística o científica, o una actualización de dichos derechos, «puede» ser lesiva respecto a otros derechos -como la libertad religiosa o la libertad de expresión de un tercero-, o «puede» cumplir las previsiones del tipo del parágrafo 166 del Código Penal, es algo que no se cabe responder de forma general para todos los casos que se pueden dar en referencia a un mismo derecho fundamental.
Como se ve, no se puede considerar resuelto ni mucho menos cada problema de colisión o concurrencia por vía de la delimitación de tipos de carácter dogmático176. En casos de intersección o coincidencia normativa de leyes a tratar como de igual rango o, por lo menos, en situación de rango equivalente, el procedimiento de concordancia práctica presupone -en razón a los criterios conformados de forma dogmática- la realización de una solución suficientemente racional. Ahora bien, esta será muy diversa, dada la relación diferenciada de «áreas de protección» en los distintos derechos fundamentales y a causa de los diferentes niveles de intensidad de intrusión de las normas legales en el ámbito normativo iusfundamental; y cuando no, se llega a una solución por vía de regla general, que produce «desequilibrio» y que no toma por tanto ambas o todas las normas afectadas en el sentido de balance ponderado en «igual proporción», quitando efectividad al criterio de «igual proporción». La «optimización» de cada norma y bien jurídico afectado es, a este respecto, sobre todo, una formulación negativa de fines de interpretación: La labor de exégesis no puede otorgar «primacía» a una norma en el sentido de una «ponderación»
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general, y pretender dejar «reducida» a la otra; a saber, no cabe realizar una al total coste de la otra. Según se difumina y hace difusa la línea entre los últimos elementos determinantes de contenido de validez del caso, la fórmula de «optimización» solamente puede llegar a hacer una perfilación formal, pues la solución práctica, desde esta concepción dogmático-normativa, debe de ser rigurosamente fundamentada y solamente puede ser de tipo general en la medida en que se define el tipo previsto de concurrencia o de colisión entre estas normas jurídicas determinadas y se puede aprehender dogmáticamente.
El hecho de que por vía de «trasvase» de reserva de ley, a través de norma-ción positiva de ley constitucional, en parte, haya lugar a una diferenciación a veces equilibrada de rango entre Derecho constitucional y legislación177, ha de tratarse también aquí. En caso de confiicto lo cierto es que rige el principio de simplificación, que presupone que, de acuerdo a la Ley Fundamental, ya no se aplican los derechos fundamentales en el marco de la ley, sino la ley en el marco de los derechos fundamentales178. Lo contrario presupone infravalorar la concepción progresiva de la ley y el Derecho ordinario, desde puntos de vista y parámetros jurídico-constitucionales, como el efecto garantista y de sobreprotección del ordenamiento jurídico respecto a las garantías objetivas, institutos y acciones de defensa de los derechos fundamentales, así como de la significación de las disposiciones legales de interpretación de Derecho constitucional; igualmente, supone dar una imagen de la ley (en tanto elaboración jurídica) como elemento del marco normativo iusconstitucional179. Hay casos
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probados de confiicto desde la dogmática de normas de desigual rango por medias tintas. Cabe que la reserva de ley, como medida técnico-jurídica de ley constitucional, con fin de diferir el ámbito de validez y el nivel de rango de Derecho constitucional y...
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