Resoluciones de 27 de febrero y 3 de marzo de 1986
| Autor | Fernando Canals Brage |
| Páginas | 1218-1240 |
En el recurso interpuesto por el Notario de Madrid don José María de Prada González contra la negativa del Registrador-Mercantil número 3 de esta capital a inscribir una escritura de constitución de sociedad anónima en virtud de apelación del recurrente;
Resultando que en escritura autorizada por el Notario de Madrid don-José María de Prada González el día 25 de noviembre de 1982, don Antonio Molina Blasco, don Angel Sánchez Díaz, don Juan José Montoro Llop y don José María de la Pisa Pino, este último en nombre propio y en representación de doña Margarita Pino Gutiérrez, constituyeron la Compañía-Mercantil «Tecnomática, S. A.», otorgando luego con fecha 6 de abril de-1983, y ante el mismo Notario, una escritura complementaria de la anterior;
Resultando que presentadas ambas escrituras en el Registro Mercantil número 3 de Madrid, fue calificada la primera con nota del tenor literal que sigue: Denegada la inscripción del documento que antecede, escritura-de constitución de «Tecnomática, S. A.», autorizada por el Notario de ésta-don José María de Prada con fecha 24 de noviembre de 1982, que se presenta acompañada de otra complementaria autorizada por el mismo Notario el pasado 6 de abril, por observarse en esta última los siguientes defectos: 1° Ejecutar en la misma el que dice ser Presidente de una Junta-general acuerdos de la misma cuando tal órgano, al no haber sido inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, no existe, conforme resulta de los artículos 6° y 9.° de la Ley de Sociedades Anónimas. 2° Aun en el' supuesto de poder actuar dicho organismo antes de la existencia, la certificación de los acuerdos que se ejecutan está expedida por los Presidentes y Secretario de la Junta general, cargos que no aparecen inscritos a favor de ninguna persona en el Registro, ni de cuyo ejercicio da fe el Notario autorizante, ni se acredita en otra forma adecuada. 3.° Aun cuando -en el negado supuesto de validez de la Junta celebrada- se alegara que en la persona del compareciente y certificante don José María de la Pisa Pino concurre la calidad de Administrador único, ni en el instrumento-ni en la certificación manifiesta el mismo actuar en tal condición en cuyo caso tal simple declaración hubiera bastado para la expedición por sí solo de la certificación y aun para formular las declaraciones resultantes de la escritura sin necesidad de ella. La presente nota ha sido redactada con la conformidad de mis cotitulares de Registro.-En Madrid,. a seis de mayo de mil novecientos ochenta y tres.-El Registrador.-Firma ilegible;
Resultando que por el Notario autorizante se interpuso recurso gubernativo en base a las siguientes razones: que no es defendible la tesis-Page 1219de que, antes de ser inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, no existe la Junta general como órgano de la sociedad, y, por tanto, no puede reunirse y tomar acuerdos, y ello por los argumentos siguientes: a) la inscripción en el Registro de la escritura de constitución de la sociedad es obligatoria, pero el efecto de la inscripción es dotar a la sociedad de personalidad jurídica, mientras que los efectos entre partes surgen con la escritura; b) coherente con lo anterior, la propia Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 7.°, permite a los gestores de la sociedad realizar determinados actos y contratos incluso en nombre de la propia sociedad antes de la inscripción en el Registro, reconociendo su validez, si bien subordinada su eficacia a la ulterior aceptación de la sociedad; también la misma ley no sólo autoriza, sino impone a los fundadores la obligación de realizar todo lo necesario para obtener la inscripción de la sociedad en el Registro, lo que precisamente se ha realizado en el presente caso; c) lo anterior es perfectamente concorde con la tesis de que, aun antes de la inscripción, los socios quedan vinculados por el contrato social y pueden, por tanto, tomar acuerdos conducentes a resolver los problemas de la sociedad, ya sean como el presente, previos a la inscripción, ya de carácter urgente; d) los socios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, ya la vista de la nota breve y sin mayores garantías puesta por el Registrador en la copia de la escritura presentada, acordaron constituirse en Junta universal y modificar los estatutos para adaptarlos a lo señalado por aquel funcionario; e) sorprendentemente, en la propia nota del Registrador, al indicar cuál hubiera sido la forma correcta de actuar, parece olvidarse del defecto que se está examinando, y señala que la alegación de la calidad de Administrador en el certificante «hubiera bastado para la expedición por sí solo de la certificación y aun para formular las declaraciones resultantes de la escritura sin necesidad de ella»; que en cuanto al segundo defecto parece apuntar que Presidente y Secretario de una Junta universal designados en la propia Junta carecen de facultades certificantes si por el Notario no se da fe de que están en el ejercicio legítimo de sus cargos, que ni el Notario puede ni está obligado a dar fe de la anterior circunstancia, lo que se argumenta con base en los siguientes puntos: a) dado lo establecido en el artículo 61 de la Ley, en ausencia de Presidente y Secretario del Consejo de administración, la Junta tiene facultades para nombrar Presidente y Secretario de cada Junta, y aceptando la anterior no puede negarse que el Secretario de la Junta es el depositario del poder certificante, y son sus afirmaciones las que sirven de base al otorgamiento de la escritura, primero, e inscripción registral, después, sin que quepa trasladar al Notario ni en todo ni en parte esta facultad certificante; b) si lo que se pretende es que el Notario dé fe de que el Presidente y Secretario que firman la certificación la hacen en uso legítimo de sus facultades de Presidente y Secretario, lo que está exigiendo es un imposible, ya que cuando se trata del Presidente y Secretario del Consejo de administración hay, además de los efectos derivados de la publicidad registral, una notoriedad real que permite al Notario dar fe por notoriedad de que dichos Presidente y Secretario se hallan en el ejercicio de su cargo, pero muy distinta es la situación en el supuesto, legal y estatutariamente admitido, de que el Presidente y Secretario sean designados en una Junta y para esta sola Junta, lo que no puede ser acreditado por la fe pública del Notario salvo en el supuesto de que Page 1220 hubiese asistido; c) en ningún precepto de nuestra legislación se exige que se acredite fehacientemente la condición de Presidente y Secretario de la Junta general a efectos de certificar los acuerdos de la Junta cuando se recogen estos acuerdos en escritura pública; que, en cuanto al tercer defecto, como no se refiere a la escritura en sí, sino a una posible alegación del recurrente, que no se realiza, no se entra a contestarlo;
Resultando que el Registrador Mercantil dictó acuerdo en que mantenía la calificación recurrida, y alegaba: que mientras que la sociedad no quede inscrita no puede considerarse existente, careciendo de órganos y menos de posibilidades de funcionamiento de éstos; que la lógica aconseja que los propios otorgantes otorguen directamente, o mediante apoderamiento, escritura de rectificación como fundadores, pero no acudiendo a la actuación de órganos sociales; que autorizar una escritura basada en una certificación expedida por dos personas cuya identidad personal es legítima, por cuyas condiciones de haber ejercido los cargos de Presidente y Secretario de cierta Junta general sólo resultan de sus manifestaciones, debe considerarse, cuando menos, una ligereza; que el real ejercicio de las funciones es difícil de acreditar cuando se trata de órganos de Juntas concretas, pero no imposible; no se puede prescindir de ello alegando dificultades, y en tal caso es deber del Registro exigir los testimonios o documentos procedentes que complementen la deficiente escritura o actuación notarial; que en la escritura complementaria el compareciente no alega ni su condición de Administrador ni la de Presidente de la Junta, aunque del texto del acta resulta que en este último concepto, por lo que precisa los oportunos poderes, no se puede admitir que implícitamente actúe como Administrador, sobre todo teniendo en cuenta la perspectiva del recurrente que acepta la posibilidad de Juntas generales antes de la inscripción de la sociedad, pues el otorgante puede haber cesado como tal;
Vistos los artículos 6.°, 7.°, 11, 21, 28, 61 y 76 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y 108 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1951; las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1964 y 31 de mayo de 1969, y las Resoluciones de este Centro de 24 de febrero de 1970 y 16 de junio de 1973, 8 de febrero de 1979 y 3 de septiembre de 1980;
Los fundamentos jurídicos se contienen en las «considerandos que se recogen en el anterior comentario a esta misma resolución, que se dan por reproducidos. En consecuencia, la Dirección General acordó revocar el acuerdo y la nota adversa del Registrador Mercantil número 3 de Madrid.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona don José Villaescusa Sanz contra la negativa del Registrador Mercantil de Sevilla a inscribir una escritura de cese y nombramiento de cargos, autorizada por el recurrente;
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Hechos.-Resultando que mediante escritura otorgada por el Notario de Barcelona don José Villaescusa Sanz el día 27 de julio de 1984, de elevación a públicos de acuerdos sociales, la Compañía Mercantil «Plaza Janés, Page 1221 Sociedad Anónima Distribuidores Sevilla, S. A.», acepta la dimisión del anterior y nombra nuevo Administrador único a don Jochen Imhoff, compareciente de la escritura, el cual se halla especialmente facultado para este otorgamiento, «por acuerdo de la Junta universal y extraordinaria...
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