La reserva a la administración de la actividad de ejecución de la urbanización

Autor:José María Vázquez Pita
Páginas:43-52
 
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I Principio de proporcionalidad y reserva de servicios

Tal y como hemos visto, la reserva a la Administración de un sector de la actividad económica se produce en un momento posterior a la delimitación del contenido esencial de la libertad de empresa y, por lo tanto, la restringe.

La legitimidad de tal restricción procede del artículo 128.2 CE, que permite que la Ley reserve al sector público recursos o servicios esenciales. Así pues, el texto constitucional habilita una modalidad específica de restricción del derecho de libertad de empresa, si bien limita tal habilitación a los supuestos en los que la satisfacción del interés público lo exija.

Existe, por lo tanto, un mandato al legislador para la identificación de las aspiraciones de la ciudadanía así como para la elección de las acciones necesarias para su satisfacción. Ahora bien, dado que la reserva de servicios implica una restricción del espacio económico sobre el que se proyecta la libertad de empresa, el ámbito de la reserva ha de ser el imprescindible para la consecución del fin público perseguido. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad es la medida a la que ha de acudir el legislador para verificar que la restricción pretendida es la justa y debida65.

La validación de la reserva con arreglo al principio de proporcionalidad se efectúa a través del denominado test de razonabilidad o de proporcionalidad en sentido amplio66y conlleva la aplicación de tres subprincipios67:

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–Subprincipiode idoneidad, que «excluye la adopción de medios inidóneos que obstruyan la realización de los principios o fines para los cuales ha sido adoptado»68y que en el presente caso pretende verificar que la reserva pretendida permite la realización de la actividad de ejecución de la urbanización.

– Subprincipiode necesidad, que exige que entre dos medios igualmente idóneos deberá ser elegido aquel que sea menos lesivo para los intereses en liza69.

–Subprincipiode proporcionalidad en sentido estricto, y que se expresa en la siguiente regla: cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro70.

El primero de los subprincipios, el de idoneidad, se cumple claramente en la reserva de la actividad urbanizadora.

En efecto, a pesar de su ubicación en el Capítulo III del Título I de la CE, el derecho a una vivienda digna se configura como un verdadero derecho de la persona71, íntimamente vinculado a la efectiva consecución de derechos tales como la dignidad o el libre desarrollo de la persona, en los que reside el auténtico fundamento del orden político y la paz social (art. 10 CE).

Hoy en día, la trascendencia social y democrática de la acción urbanística es universalmente reconocida. Son numerosos los textos internacionales que pretenden concienciar a los poderes públicos de la vital importancia de las políti-

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cas de ordenación del territorio para crear tejidos sociales sostenibles y respetuosos con los valores fundamentales del individuo72.

Del reconocimiento cultural de estos valores como universales y esenciales del individuo y de la colectividad se extrae la calificación de los servicios tendentes a su consecución como servicios esenciales, por alusión al artículo 128.2 CE, en tanto delimita objetivamente el ámbito de la reserva.

Desde esta perspectiva, los derechos de libertad de empresa o de propiedad privada no pueden sino ceder ante las acciones públicas imprescindibles para la consecución de estos valores superiores73, máxime cuando la reserva que aquí nos ocupa, la acción urbanizadora, no forma parte del contenido esencial de estos derechos.

Por otra parte, el superior interés público derivado de la acción urbanística ha sido amparado tradicionalmente en nuestro derecho mediante sistemas que presuponen y han acreditado la idoneidad de tal reserva, como el sistema de cooperación e, incluso, el de expropiación, por lo que esta concreta ponderación no ha sido objeto de debate a tener en cuenta74.

El segundo juicio de proporcionalidad se refiere a la necesidad de la medida –en el presente caso, de la reserva de la acción urbanizadora– para alcanzar el interés público perseguido.

Dicha necesidad ha de aparecer como razonable75en atención a las circunstancias socioeconómicas de cada momento, por lo que el juicio generalmente estará condicionado por los antecedentes normativos de la reserva.

En materia de suelo, las sucesivas acciones legislativas que dieron origen a los diferentes modelos urbanísticos se justificaron indistintamente en un proceso de encarecimiento de la vivienda76.

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La propuesta esbozada por cada nuevo texto normativo fundamenta su razonabilidad en el fracaso de la regulación anterior y se presenta como única reacción posible frente a la situación creada por la norma precedente. Es decir, la necesidad de la medida se concluye por descarte de las soluciones ya probadas.

En tanto el contraste entre la anterior y la nueva legislación no es un contraste respaldado por los efectos empíricos de ambas regulaciones, el juicio de necesidad descansa, esencialmente, en un juicio de razonabilidad77, de ahí que los límites del control constitucional sean realmente exiguos, dejando un amplio margen al legislador en el que dibujar su técnica de intervención.

Por ello, las principales discrepancias manifestadas con ocasión de la reserva de la acción urbanizadora se relegan al tercero de los juicios, el consistente en la aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.

Este pretende verificar que la intervención propuesta no limita innecesariamente los derechos e intereses jurídicos afectados. Es decir, que las posibles

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intervenciones idóneas y necesarias para la consecución del fin no restringen de forma intolerable los restantes derechos e intereses en juego78.

A diferencia de los subprincipios de idoneidad y necesidad, que versan sobre la optimización relativa a las posibilidades fácticas, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto versa sobre la ponderación de las posibilidades jurídicas79, esto es, sobre el grado de afección de los derechos constitucionales en juego (propiedad y libertad de empresa).

En consonancia, con la doble vertiente del derecho de libertad de empresa, derecho individual e institución, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto tendría una doble proyección:

– Una primera, en la que se ponderaría el grado de incidencia de la medida sobre el derecho de libertad de empresa en su vertiente subjetiva, y que analizaría la incidencia de la técnica administrativa propuesta sobre los distintos grados y formas que puede asumir la libertad de empresa como expresión de la libertad individual.

– Una segunda, en la que se evaluaría la proporcionalidad de la intervención sobre la vertiente institucional del derecho. Este juicio es imprescindible desde el mismo momento en el que las Comunidades Autónomas han asumido competencias legislativas en el concreto sector de actividad regulado, en este caso el urbanismo.

En efecto, en la medida en la que el legislador estatal configura muy ampliamente el marco general definidor de la situación básica de igualdad de todos los españoles ante la acción urbanística, se está ampliando sustancialmente el espacio normativo autonómico, de forma tal que, en principio, las diferentes legislaciones autonómicas podrían establecer modelos urbanísticos muy divergentes entre sí.

En la configuración de cada modelo urbanístico autonómico debe tomarse como referencia la existencia de un mercado único nacional. Ello es de especial importancia, ya que la competencia urbanística habilita a las Comunidades Autónomas para articular una u otra técnica urbanística, pero sin quebrantar la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de las actividades económicas de transformación del suelo por los particulares.

De perderse de vista esta referencia –el mercado nacional de los servicios vinculados con la actividad urbanizadora– se arriesgaría uno de los elementos vertebradores del Estado: la unidad de mercado como expresión de la unidad de la Nación española80.

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Como recuerda el Tribunal Constitucional:

Unidad que no significa uniformidad, ya que la misma configuración del Estado español y la existencia de Entidades con autonomía política, como son las Comunidades Autónomas, supone necesariamente una diversidad de regímenes jurídicos. La compatibilidad entre la unidad económica de la Nación y la diversidad jurídica que deriva de la autonomía ha de buscarse, pues, en un equilibrio entre ambos principios, equilibrio que, al menos, y en lo que aquí interesa, admite una pluralidad y diversidad de intervenciones de los poderes públicos en el ámbito económico, siempre que reúnan las varias características de que: la regulación autonómica se lleve a cabo dentro del ámbito de la competencia de la Comunidad; que esa regulación, en cuanto introductora de un régimen diverso del o de los existentes en el resto de la Nación...

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