El uso de información relevante para la cotización en el mercado de valores. Relevancia jurídico-penal del insider trading
| Autor | Benítez Ortúzar, Ignacio Francisco |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 81-104 |
Page 81La evolución dinámica de los sistemas financieros occidentales ha dado lugar a la necesidad de elaborar una legislación que aborde los múltiples y variados problemas derivados de los mercados de valores. Fruto de ello fue la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. La propia Exposición de Motivos de dicha Ley, señala que la misma "reposa sobre el concepto de «valores» o, para mayor precisión de «valores negociables»", siendo las notas adicionales que definen a los «valores» a los que se refiere la Ley, a los efectos de su aplicación, su "negociabilidad" y su agrupación en emisiones"1. De forma que, bajo el principio de libertad de emisión sin necesidad de autorización administrativa previa2 las sociedades anónimas bursátiles pueden acudir al mercado primario de valores. Para garantizar la eficacia de estos mercados la Ley del Mercado de Valores exige unas garantías de publicidad y una previa auditoría de las cuentas de los estados financieros del emisor. Con esta primera emisión los valores acceden al mercado primario. Ahora bien, junto a esta posibilidad financiera la negociabilidad de estos "valores" se desarrolla a través de los llamados mercados secundarios (Bolsas, mercados de Deuda Pública y otros mercados secundarios oficiales -Mercados sobre opciones y de futuros- a los que el Gobierno pueda otorgar dicha Page 82 condición). Son esos mercados secundarios los que posibilitan que el ciudadano acceda al "mercado de valores" y donde se obliga a los poderes públicos a velar por los principios de igualdad del riesgo de la inversión, confianza pública y trasparencia del mercado.
El mercado de valores u otros mercados, como los mercados oficiales sobre opciones y de futuros, se han convertido en pieza clave en el sistema financiero de las sociedades modernas. Esta característica de la economía occidental refuerza el deber del Estado de velar por que mantenga un correcto funcionamiento, en tanto que sólo la confianza que la ciudadanía pueda depositar en éste será la que le permita conseguir su éxito, y para ello es imprescindible una absoluta transparencia. Así, desde ámbitos propiamente bursátiles, incluso se llega a afirmar que para una sociedad "cotizar en Bolsa se identifica en el mercado como una garantía de solvencia, transparencia y prestigio"3.
En esta línea, el último cuarto del siglo XX dio lugar a la necesidad elaborar mecanismos específicos de tutela del Mercado de valores4. De ahí, que la propia Ley del Mercado de Valores de 1988 establezca en su Título VII unas llamadas "normas de conducta", que deberán respetar todos los que, de uno u otro modo, intervienen en el complejo engranaje por el que funciona este mercado. La hipotética infracción de estas reglas de buena conducta, dará lugar a la imposición de sanciones administrativas5. La labor de inspección y sanción corresponderá a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Junto a esta tutela administrativa, en la etapa prelegislativa previa a la elaboración del Código penal de 1995 doctrinalmente se elucubraba acerca de la necesidad o no de utilizar la norma penal ante conductas que pudieran alterar la confianza y transparencia en el que debe desenvolverse el mercado mobiliario6.
Como, con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor del actual artículo 285 CP, señalara RODRÍGUEZ MOURULLO, la intervención penal en esta materia, en cualquier caso, debería garantizar el carácter secundario del Derecho penal, que vendría a perfeccionar la regulación civil, mercantil y administrativa de la materia, el principio de intervención mínima y la función protectora de bienes jurídicos propia del Derecho penal7. En esta línea, finalmente el Código penal de 1995 optó por incluir la tutela del mercado de valores y otros mercados oficiales o reconocidos en su articulado, en los artículos 285 y 2868, dentro de los delitos relativos Page 83 al mercado y a los consumidores. Recientemente la reforma que sufre el texto punitivo con la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal (en adelante Reforma de 2003), con alguna mínima variación, reagrupa el contenido de dichos artículos 285 y 286 del Código penal de 1995 en el artículo 285 CP, apartados 1 y 2. Esta Reforma de 2003, además, ha incorporado la actualización monetaria que ha supuesto el cambio de la peseta por el euro como moneda oficial, si bien ello ha conllevado una elevación de la cantidad determinada en el tipo, que pasa de 75.000.000 Ptas. (450.759.08 Eu.) a 600.000 Eu. (99.831.600 Ptas)9.
Al mismo tiempo la Reforma de 2003 ha realizado una modificación profunda de las consecuencias jurídicas derivadas del delito. Así, junto a la pena privativa de libertad y de multa se incluye expresamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de dos a cinco años (igual para los apartados 1 y 2 del artículo 285 CP). Cambiando, además, la pena de multa para el caso del apartado segundo del artículo 285 CP al sistema proporcional, igual que ya se preveía para el apartado primero del mismo artículo, que se cifra en "el tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido".
El punto de partida, por tanto, consiste en considerar el mercado de valores -con las peculiaridades que le son propias- como un autentico "mercado"10, importantísimo para el sistema financiero propio de las economías de mercado, y de la opción adoptada de usar la norma penal en este ámbito, el lugar en el que el legislador ha ubicado el artículo 285 CP, dentro de la sección tercera, "de los delitos relativos al mercado y a los consumidores", del Capítulo XI, "de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", del Título XIII, "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico", del Libro segundo del Código penal, parece el correcto11.
Independientemente del bien jurídico que de modo específico se tutele en estos tipos penales, lo cierto es que afectan, de un lado, al orden socioeconómico (en un sentido general, por cuanto crean la desconfianza en el sistema financiero) y, de otro lado, al patrimonio concreto del conjunto de inversores que ven perjudicadas sus legítimas expec-Page 84tativas económicas, desconocedores de la información privilegiada utilizada por determinadas personas. Por ello su ubicación es la adecuada, junto a otros delitos que afectan directamente a las reglas del mercado y a los derechos de los consumidores, al margen de los delitos propiamente patrimoniales y de los delitos societarios12.
Ello no quiere decir que en el desarrollo de la actividad cotidiana de las distintas personas físicas y jurídicas que intervienen en el mercado de valores no pudieran producirse conductas constitutivas de delitos contra el patrimonio, tales como estafas y apropiaciones indebidas13. Tampoco se trata de delitos propiamente societarios, pues lo que se trata de garantizar son las "reglas de juego" de estos peculiares mercados, que permita el acceso a los mismos en idénticas condiciones a todos los inversores.
No se trata de intervenir en el libre mercado bursátil, por su propia naturaleza volátil y especulativo, sino que serán las conductas de aquellas personas que tienen acceso a determinada información que aún no es pública y que va a afectar a la cotización de determinados valores en el mercado las que tendrán relevancia penal a efectos de este artículo 285 CP. El uso de una información relevante no pública, de la que se tendrá que guardar la máxima confidencialidad, será la que, en el sistema económico occidental, haga punible la "ilegítima" especulación económica en el mercado de valores. Con estas figuras delictivas, se trata, por tanto, de elaborar una legislación suficientemente disuasiva para evitar el uso de información privilegiada en el mercado financiero14.
El Bien jurídico, concebido como un objeto jurídico expresamente protegido, considerado como un valor jurídico colectivo, es el correcto funcionamiento del mercado de valores15 u otros mercados de esta naturaleza, oficiales o reconocidos, esto es, "el interés colectivo Page 85 de que tal mercado funcione con normalidad"16, puesto que interviniendo en el mismo con información privilegiada relevante para la cotización de determinados valores o instrumentos financieros se están rompiendo las reglas básicas de funcionamiento de este tipo de mercados: igualdad en el riesgo de la inversión, confianza y transparencia17. Ahora bien, es cierto que este deber de protección del mercado no va a ser exclusivo del Derecho penal. Otros sectores del Ordenamiento jurídico (el civil, el mercantil y el administrativo) tendrán que intervenir directamente en la protección del correcto funcionamiento del mercado, quedando el Derecho penal exclusivamente para las conductas más graves e intolerables.
Doctrinalmente, sin variar mucho esta idea que gira en torno al correcto funcionamiento del mercado, se ha tratado de matizar o concretar aún más el interés especialmente protegido. Así, por ejemplo, de un lado, se ha afirmado que se protege "la transparencia del mercado...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba