La relevancia de la filosofía moral para el derecho
| Autor | Silvina Álvarez |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 410-425 |
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Un rápido recorrido por los temas que en los últimos años han ocupado a los filósofos del derecho revela como eje del debate actual la puesta en cuestión y reformulación del positivismo jurídico y, como consecuencia de esto, un ámbito renovado y ampliado de reflexión moral en torno al derecho. El lugar de los principios en el derecho, la validez de la tesis de las fuentes sociales, el convencionalismo, los criterios formales y materiales de validez, el papel de los jueces y la argumentación jurídica, son algunos de los temas que han aparecido en el debate o se han vuelto a presentar ahora con una perspectiva nueva. Y han puesto además en primer plano algo que el positivismo jurídico parecía haber relegado a un lugar secundario al momento de explicar el derecho. Me refiero a la moral, las relaciones entre el derecho y la moral, y por ende la filosofía moral.
Las relaciones entre derecho y moral llaman la atención sobre diversos aspectos. En primer lugar las similitudes entre la moral y el derecho como sistemas normativos. Pensemos por ejemplo en el análisis deontológico, las prescripciones y los juicios de deber, en la noción y tipos de conflictos normativos, las razones para la acción, o conceptos como el de autoridad, deber, coacción, autonomía, consentimiento, responsabilidad. Estos son solo algunos de los problemas comunes sobre los que la filosofía moral y la filosofía del derecho se han ocupado -cada una, claro está, teniendo en cuenta la especificidad propia de las cuestiones con las que se enfrenta-. Existen además importantes ámbitos prácticos en los que se superponen el análisis jurídico y el moral. Se entiende entonces que las cuestiones propias de la filosofía moral, la teoría de la justicia, la formulación de los enunciados éticos, el contenido obligatorio de los preceptos morales, su vinculación con las costumbres y tradiciones sociales, etc., hayan sido y deban ser materia de estudio por parte de los filósofos del derecho. Page 411
En lo que sigue voy a exponer de manera muy sintética algunos de los itinerarios teóricos que creo ponen de relieve importantes ámbitos en los que, para comprender el alcance del derecho, debemos recurrir a la filosofía moral. En primer lugar, me voy a referir a las relaciones entre el derecho y la moral que se ponen de manifiesto al abordar el concepto de derecho1. En segundo lugar, y centrándome en el ámbito Page 412 de la definición del derecho, me voy a referir muy brevemente al que he señalado como tema central del debate filosófico jurídico de los últimos años, es decir la reformulación del positivismo jurídico, resaltando cómo dicho debate vuelve a poner de manifiesto la relevancia para el derecho de la reflexión en torno a cuestiones de filosofía moral. El giro hacia el positivismo incluyente o incorporacionista, que indaga en las instancias en las que el derecho hace remisiones a la moral, ha contribuido a que algunos autores se hayan ocupado de manera renovada de las relaciones entre el derecho y la moral. Este nuevo interés del derecho por la moral ha hecho que algunos temas que son centrales en el debate filosófico-moral hayan pasado a serlo también en el debate filosófico-jurídico. Tal es el caso de la objetividad -moral y jurídica-, a la que me refiero en la última parte de este trabajo.
Como es sabido, la diferencia central entre las dos grandes concepciones sobre el derecho, iusnaturalismo y positivismo, gira en torno a las relaciones entre derecho y moral. El iusnaturalismo presenta el derecho como intrínsecamente ligado a la moral. Sea en su versión racionalista o en otras de corte teológico, la afirmación respecto al vínculo indisoluble entre normas jurídicas y principios, valores o normas morales va acompañada de una concepción cognoscitivista, a menudo realista, sobre la moral. Podemos entonces afirmar, como hace c. Nino, que el iusnaturalismo se compone de una tesis sobre el concepto de derecho más una tesis metaética sobre la justificación de los enunciados morales, y que no puede entenderse si falta una de ellas (1980:28). Hart propone la siguiente afirmación para describir el iusnaturalismo racionalista: «hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la razón de los hombres, con los que el derecho elaborado por éstos debe concordar para ser válido» (Hart, 1963:230).
El positivismo jurídico, por su parte, niega esta conexión entre derecho y moral, y afirma que para definir el derecho no necesitamos involucrar apreciaciones sobre la calidad moral de las normas jurídicas. No haría falta mostrar, por tanto, la plausibilidad de ninguna teoría metaética. El positivismo conceptual -siguiendo la terminología de Nino- asume una posición clara sobre cómo definir el derecho en relación a elementos descriptivos o empíricos y sin hacer valoraciones sobre el contenido sustantivo de las normas. Nótese entonces que esta Page 413 definición niega la tesis iusnaturalista sobre la vinculación entre el derecho y la moral pero nada dice sobre la tesis iusnaturalista sobre la justificación de los enunciados morales (Nino, 1980:38). Y no lo hace no porque se oponga a ella en el sentido de afirmar una teoría metaética diferente, no naturalista o no objetivista -aunque algunos positivistas como Kelsen, por ejemplo, lo hayan hecho-. No lo hace simplemente porque el positivismo, en tanto teoría que se ocupa solo de los límites conceptuales del derecho, no necesitaría pronunciarse ni tomar postura sobre teorías metaéticas. Ser positivista en este sentido no quiere decir -ni puede querer decir- que haya que negar o ignorar otros ámbitos -más allá del análisis sobre el concepto del derecho- en los que el derecho se cruza con la moral y para cuyo estudio, por tanto, será indispensable detenerse en cuestiones de filosofía moral.
Superado entonces este primer ámbito de encuentro entre derecho y moral, podemos ver ahora las relaciones que persisten incluso si asumimos la tesis positivista sobre el concepto de derecho2. Veremos que a medida que avanzamos en la definición de los elementos que forman ese conjunto llamado derecho, principalmente en la medida en que avanzamos en la definición de la norma jurídica, su validez, carácter obligatorio, legitimación y legitimidad, ese concepto que en principio aislamos de su entorno axiológico comienza a verse cada vez más involucrado con connotaciones valorativas.
Ante todo, tal vez convenga decir que la influencia de la tesis del positivismo respecto de la separación entre el derecho y la moral, ha hecho que a veces se olvide que, incluso si aceptamos tal tesis, se trata de una tesis conceptual que en nada afecta a las múltiples relaciones que existen entre el derecho y la moral en otros ámbitos. Esto ha hecho que de ser una tesis conceptual se haya transformado a veces en una tesis normativa desvirtuando su validez teórica y su eficacia metodológica. El llamado «positivismo ideológico» -tal como lo describiera Bobbio- es el ejemplo claro de este tipo de aproximación al derecho que, no pudiendo negar sin más la presencia de elementos propios del ámbito de la valoración moral en el derecho y en la práctica del derecho, afirma que todo lo que es derecho es derecho justo o, cuanto menos, es derecho válido en el sentido de que conlleva fuerza obligatoria. En este sentido Ruiz Miguel propone reservar la denominación de positivismo ideológico para hacer referencia a «la doctrina de la obediencia al derecho en cuanto tal», y propone distinguirlo así de la «ideología positivista» (2006:463).
De manera sintética, Bobbio identifica dos características generales del positivismo idelógico: «1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emananción de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o Page 414 invalidez. 2) el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y , en general, la justicia legal3». En una aproximación más extensa sobre este punto, Bobbio señala cuatro argumentos distintos para la justificación de la «obediencia absoluta a la ley», dos de ellas vinculadas a distintas concepciones de la justicia y otras dos relacionadas con distintas concepciones del Estado: 1. Concepción escéptica o realista de la justicia; 2. Concepción convencionalista de la justicia; 3. Concepción sacramental de la autoridad; y 4. Concepción del Estado ético (Bobbio, 1993:231-233).
Puede también entenderse que el positivismo ideológico está basado en la idea de que existiría un solo principio moral que deberíamos atender al enfrentarnos con el derecho y tal principio sería el que ordena hacer todo aquello que el derecho prescribe como obligatorio. Pero como señala Nino, aunque existen buenas razones para pensar que tenemos que obedecer el derecho, difícilmente pueda sostenerse que no existen otros principios morales a tener en cuenta al momento de seguir o aplicar el derecho (1980:35).
En cualquier caso, el positivismo ideológico me parece un ejemplo extremo de cómo se ha desvirtuado la tesis de la separación conceptual, contribuyendo así a alimentar posturas que en vez de intentar detectar y explicar la complejidad de las relaciones entre derecho y moral, han preferido simplificar la realidad apelando a un positivismo simplista y capaz de distorsionar el ámbito de lo jurídico.
Para analizar las relaciones entre derecho y moral que persisten cuando asumimos el positivismo conceptual...
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