Sobre el acceso al Registro de la Propiedad del contrato del representante sin poder (con ocasión de la Resolución de la DGRN de 28 de mayo de 2013)

Autor:Rivero Hernández, Francisco
Cargo:Catedrático de Derecho Civil
Páginas:523-552
RESUMEN

Antiguas y recientes Resoluciones de la DGRN se han pronunciado contra la inscripción del contrato del representante sin poder por estimar que en él concurre un defecto insubsanable basándose, sustancialmente, en la regla jurisprudencial del no perjuicio de tercero por la retroactividad de la ratificación posible. En este trabajo se sostiene que la falta de legitimación del falsus procurator... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Planteamiento y problemática general
1.1. Nueva y vieja jurisprudencia registral sobre la cuestión

La reciente publicación de varias Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (de 20 de septiembre de 2012, 7 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2013) relativas, entre otros extremos, a la retroactividad de la ratificación del contrato del representante sin poder y a su acceso al Registro de la Propiedad, llaman mi atención y me sugieren algunas consideraciones, que decido publicar con ánimo de propiciar otras de especialistas en la materia -de registradores de la propiedad, particularmente, algunos de los cuales ya se han ocupado de la cuestión-; porque creo que algunos puntos de la argumentación de aquellas Resoluciones -reproducción y reiteración de las mismas ideas y frases desde hace cincuenta años, con omisión de perspectivas e hipótesis hoy

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insoslayables- y ciertas afirmaciones requieren de precisiones y matizaciones; lo que no obsta, en mi opinión, a la corrección de las soluciones a que llegan al resolver los recursos correspondientes.

La Resolución de 28 de mayo de 2013, objeto fundamental de mi comentario, parte de los siguientes hechos (que estima «relevantes» para la resolución del recurso):

a) Mediante escritura autorizada el día 27 de noviembre de 2012, se constituye a favor de la entidad "U. B., S.A.U.", hipoteca sobre una finca en garantía de un préstamo otorgado a favor de tres personas físicas y una sociedad cooperativa; en el otorgamiento de la escritura comparece uno solo de los apoderados mancomunados de la entidad acreedora, advirtiendo el notario que, a su juicio, no es suficiente la representación acreditada para el otorgamiento de la escritura. Igualmente la cooperativa prestataria actúa representada por un mandatario verbal. Dicha escritura se presentó de forma telemática el día 28 de noviembre de 2012, causando el asiento 1007 del Diario 83. B) Con fecha 29 de noviembre de 2012 se presenta en el Registro otra escritura pública, otorgada en la fecha inmediata anterior, por la que se constituye una nueva hipoteca sobre la misma finca en garantía de un préstamo conce-dido por otra, "C., S. A.". C) El día 21 de diciembre de 2012 se recibe en el Registro diligencia de ratificación, de fecha 13 de diciembre de 2013, por la que otro de los apoderados de "U. B., S.A.U.", ratifica la escritura de constitución de hipoteca otorgada el 27 de noviembre de 2012, reseñada en primer término. D) La registradora deniega la inscripción con la prioridad resultante del asiento de presentación 1007 del Diario 83, "por carecer de eficacia retroactiva frente a terceros las ratificaciones efectuadas para perfeccionar el negocio celebrado por apoderado mancomunado sin comparecencia de otro apoderado y por mandatario verbal". Asimismo califica negativamente el documento por otra serie de defectos que no han sido objeto de recurso

.

Dicha resolución desestimó el recurso interpuesto y confirmó la calificación registral que denegaba la inscripción del contrato falso-representativo de constitución de la primera hipoteca por adolecer de un defecto insubsanable1.

La Resolución de 20 de septiembre de 2012 se refería a si una escritura de dación de una finca en pago de una deuda sujeta a condición suspensiva -que otra Resolución anterior había considerado que incurría en nulidad radical y absoluta por encubrir un pacto comisorio-, podía ser despachada antes que un mandamiento de embargo, si se aporta más tarde como documento complementario una escritura en la que las partes, siendo ya la deuda líquida y exigible, ratifican la escritura primeramente acordada. Esa Resolución desestimó el recurso interpuesto contra la calificación registral denegatoria por defecto insubsanable.

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A su vez, la Resolución de 7 de mayo de 2013 desestimó el recurso inter-puesto y confirmó la calificación denegatoria de la inscripción de la escritura de ratificación de otra otorgada en una notaría panameña de aceptación de la aportación por una sociedad de determinadas fincas sitas en España a cambio de acciones y capital de una sociedad panameña. Con posterioridad a la presentación de la escritura de ratificación se presentó en el Registro un mandamiento de anotación preventiva de demanda contra el titular registral aportante de las fincas, y más tarde tuvo entrada en el Registro la escritura inicial de aportación.

Esas tres Resoluciones, relativas a hechos diferentes, tienen, sin embargo, en común el haber abordado la cuestión de la eficacia retroactiva de la ratificación y su relación con la denegación o suspensión de la inscripción del contrato falso-representativo, a cuyo respecto las tres se han inclinado por la denegación de la inscripción por estimar que en ese caso concurre un defecto insubsanable. A estas últimas cuestiones me voy a referir en este breve comentario -sobre todo, de la primera de ellas-; hay otras interesantes que no debo abordar aquí. Por lo demás, estoy de acuerdo, sustancialmente -repito-, con la solución última, denegatoria, a que llega cada una de aquellas Resoluciones, si bien no comparto los argumentos con que lo justifican ni la generalización de algunos de sus pronunciamientos.

1.2. Cuestiones jurídicas más relevantes que atender

La cuestión central de la problemática que aborda la Resolución de 28 de mayo de 2013 es la de la calificación registral de la escritura y contrato de constitución de hipoteca otorgado por uno solo de los apoderados mancomunados de la entidad acreedora (con ratificación ulterior del otro apoderado). En ese orden, la mencionada Resolución lleva su argumentación, en primer lugar, al terreno sustantivo y eficacia retroactiva de la ratificación, «sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos en el ínterin por terceros», con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo y del propio Centro Directivo; y luego desde una perspectiva registral, a cuyo efecto invoca, entre otros preceptos, los artículos 65 y 66 LH y 101 RH y los criterios o pautas que «de un modo orientativo» indica el primero para calificar los defectos del título como subsanables o insubsanables, y considera como criterio básico para diferenciar uno u otro «la posibilidad de retrotraer a la fecha del asiento de presentación los efectos registrales del título, una vez sean removidos los obstáculos que impidieron la inscripción del mismo, retroacción que solo es posible en el caso de los defectos subsanables» (FJ 4).

Pasa luego aquella Resolución a considerar (demasiado brevemente, para tan importante cuestión) la naturaleza del negocio representativo sin poder o con insuficiencia de poder, y concluye que «se trata de un negocio incompleto

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en el momento de la presentación del título», con eficacia inter partes desde su ratificación y con inoponibilidad a terceros que hayan adquirido algún derecho en el medio tempore [sic]; lo que conduce en el caso juzgado a la calificación del defecto como insubsanable y denegación de la inscripción.

Devienen, así, cuestiones sustanciales del debate que pretende resolver dicha Resolución, la del juego funcional de la retroactividad de la ratificación, los criterios de calificación del contrato falso-representativo antes de la ratificación (defecto subsanable o insubsanable) y la relación de esta calificación y criterios con la retroactividad y sus límites de la ratificación. No niego esa relación y la relevancia de la eventual retroactividad para la calificación de referencia, porque es evidente, sino hasta dónde llega esa relevancia y momento jurídico en que debe ser tomada en consideración la no retroactividad en perjuicio de terceros, quizá sobreponderada por la Dirección General (y por el Tribunal Supremo en otros aspectos).

Interesa, pues, examinar con cierta atención la trascendencia y límites de la retroactividad de la ratificación, en general y a efectos registrales, dado que la Dirección General de los Registros hace de ella el fulcro y centro de gravedad para la calificación registral del contrato de representante sin poder suficiente; y si ese negocio puede tener acceso al Registro de la Propiedad, siquiera sea por vía de dejar suspendida su inscripción por defecto subsanable hasta la ratificación de forma que sea compatible con la protección registral de los derechos legítimamente adquiridos por tercero medio tempore.

Paso, en consecuencia, a estudiar: (i) la retroactividad de la ratificación y sus límites, (ii) la cuestión de los defectos subsanables e insubsanables del título que calificar en relación con el contrato sin poder suficiente, y (iii) la compatibilidad de la retroactividad «sin perjuicio de tercero» con la suspensión de la inscripción de este contrato por defecto subsanable. Referiré luego el razonamiento y conclusiones a que llegue con carácter general a la Resolución de 28 de mayo de 2013, en la que centro mi atención.

2. La retroactividad de la ratificación y sus límites
2.1. La...

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