Registro mercantil: Resolución de 16 de junio de 1973 (B. O. del E. de 10 de julio).
| Autor | Tirso Carretero García |
| Páginas | 1517-1530 |
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Por escritura autorizada en Madrid, por el Notario don José Antonio Torrente Secorun, el 22 de mayo de 1972, se constituyó la Compañía Mercantil «Tecnileasing, S. A.», en la que consta que en la misma fecha se celebró Junta universal, nombrando el primer Consejo de Administración y la aceptación por los nombrados, escritura que fue presentada en el Registro Mercantil el día 1 de septiembre de 1972 e inscrita el 27 de octubre del mismo año, y por otra escritura, autorizada por el mismo fedatario el 27 de julio de 1972, se protocolizó y elevó a documento público un acuerdo adoptado el 16 de junio anterior por el Consejo de Administración, con asistencia y voto favorable de la totalidad de los componentes del mismo, en virtud del cual se delegaban en determinado consejero las facultades de ostentar la representación jurídica de la Sociedad y la mayor parte de las ordinarias de gestión.
Presentada en el Registro Mercantil de Madrid primera copia de esta última escritura, fue calificada con la siguiente nota: «No admitida la inscripción del presente documento por el defecto insubsanable de realizarse la delegación de facultadSs objeto del mismo en el consejero del Consejo de Administración con anterioridad a la presentación de la escritura fundacional en el Registro Mercantil, y atribuirse en dicho documento facultades representativas de una Sociedad que al no hallarse inscrita tiene sin terminar su proceso constitutivo y por ello no adquirido el rango de persona jurídica, criterio sustentado que se apoya en lo dispuesto en los artículos 6 en relación con el 9 de la ley, estimándose que en ese tipo de Sociedad los designados como administradores en la escritura social no adquieren legalmente dicho carácter ni quedan investidos de la función administrativa, en sentido técnico jurídico, hasta que la citada escritura quede inscrita en el Registro Mercantil. Realizada ya al presente la inscripción de la Sociedad, la aprobación por la misma dePage 1518 la delegación objeto del documento se considera suficiente para que la referida delegación sea inscrita en este Registro.»
El Notario autorizante de la escritura-que formalizó por razones de urgencia la ratificación requerida por el Registro para la inscripción, que quedó hecha-interpuso, a efectos exclusivamente doctrinales, recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: que la nota supone una inconsecuencia en el criterio del Registrador, puesto que en igual situación se encuentra el acuerdo de la Junta general universal nombrando-en la misma escritura fundacional-los componentes del Consejo de Administración, ya que dicho acuerdo se tomó el 22 de mayo de 1972, fecha anterior a la presentación de la escritura constitucional en el Registro Mercantil, que tuvo lugar el 1 de septiembre, lo que no fue obstáculo para que se practicase en su día la inscripción correspondiente; que generalizando más se puede decir que todo acuerdo que venga a completar o coronar el proceso social con el nombramiento de Consejo, determinación de puestos rectores y delegación de facultades tendrá, sin excepción, la característica de haber sido adoptado, tomado o realizado con anterioridad a la presentación de la escritura de constitución de la Sociedad en el Registro Mercantil; que para adaptarse a las ideas sobre este particular contenidas en la nota habría que actuar con extrema rapidez, presentando la escritura en el Registro el mismo día en que se toman los acuerdos, y si el tiempo se cuenta por minutos, siempre precederá el acuerdo a la inscripción registral; que en la práctica no sucede así, sino que basta, para poder inscribir los acuerdos que se tomen, con que este abierta la correspondiente hoja registral; que la nota recurrida tiene un concepto muy estricto y reducido de lo que en buena terminología se llama proceso constitutivo de una Sociedad; que la fundación simultánea lo es si se establece comparación con el laborioso proceso de la fundación sucesiva, pero tal simultaneidad no quiere decir que sea instantánea, sino que puede realizarse con un breve espaciamiento temporal; que la nota carece también de fundamento legal y los preceptos alegados no conducen al resultado pretendido; que según el artículo 72 de la Ley de Sociedades Anónimas, el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación y deberá ser presentado a inscripción dentro de los diez días siguientes a la fecha de aquélla, y, sin embargo, si, por ejemplo, una Sociedad se constituye en escritura de 1 de enero y el nombramiento y aceptación de cargos el mismo día o el siguiente, retrasándose la presentación en el Registro hasta el 15 de febrero por causa de la liquidación fiscal, resultará que el citado acuerdo está adoptado mes y medio antes de la presentación de la escritura en el Registro Mercantil; que el razonamiento vale lo mismo para el nombramiento de consejeros que para la designación de un consejero-delegado, puesto que no existe diferencia sustancial entre ambos supuestos ni la nota pone su acento en este punto, sino que mantiene una tesis con carácter general, y que, finalmente, la nota traía de extraer consecuencias no derivadas, en buena interpretación, de los artículos 6 y 9 por ella invocados, puesto que en toda interpretación hay que rechazar cualquier criterio que conduzca al absurdo, debiendo tenerse, en cuenta el elemento lógico tanto como el sistemático.
Los cotitulares del Registro Mercantil acordaron mantener la calificación impugnada por los siguientes fundamentos: que en el proceso formativo de la Sociedad Anónima se distinguen claramente dos momentos diferenciados: el otorgamiento de la escritura social y la inscripción de la misma en el Registro Mercantil, fórmula que tiene su expresión legal en el artículo 6 de la ley, cuando afirma que la Sociedad Anónima se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, añadiendo que desde ese momento la Sociedad tendráPage 1519 personalidad jurídica; que el empleo de las palabras «desde ese momento» elimina totalmente para los comentaristas las dificultades que había mostrado la exégesis de los artículos 116 y 119 del Código de Comercio; que en orden a la calificación técnica de la sustancia jurídica existente a partir del otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro, puede afirmarse que aun siendo evidente que el artículo 6 atribuye a la inscripción carácter constitutivo, esto no puede llevar a la afirmación de que mientras tanto la escritura es como si no existiese, pues, evidentemente, sus efectos obligacionales entre los otorgantes son innegables (artículos 13, 26 y 27 de la ley y sentencias de 6 de febrero de 1964 y 31 de mayo de 1969); que hay que hacer constar que, en el supuesto contemplado, los contratos que se celebren por la Sociedad interpartes antes de su inscripción sólo pueden ser aquellos que tengan por objeto el funcionamiento de Ja futura Entidad (compra o amueblamiento de locales, adquisición de maquinaria, arrendamientos, transportes, contratación de servicios, etc.), habiendo sido asimilada por la doctrina tal actuación a la gestión de negocios en favor de un futuro tercero y, en consecuencia, no quedando obligada la Sociedad sino cuando, de acuerdo con el artículo 7, los acepte o ratifique; que aun cuando, en principio, parece que las operaciones de una Sociedad Anónima deben dar comienzo cuando su proceso constitutivo esté determinado por haberse inscrito la escritura en el Registro Mercantil, es práctica corriente consignar en las escrituras sociales que la Sociedad dará comienzo a sus operaciones en el día del otorgamiento de aquélla, produciéndose, como consecuencia, que la sustancia jurídica existente desde el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción registral adquiera mayor densidad, pero sin que produzcan su plena eficacia hasta que la Sociedad, una vez constituida con personalidad jurídica, con conocimiento de causa, se decida por la aceptación o repudio de los actos o contratos realizados en el intermedio; que analizando como cuestión previa la teoría del órgano aplicada a las Sociedades Anónimas, resulta eliminada la relación contractual, debiendo configurarse como un acto unilateral de atribución de poderes a un sujeto físico para que actúe en nombre de la persona jurídica, de conformidad con lo que establezcan los estatutos sociales, sin perjuicio de que los consiguientes efectos no se produzcan hasta la aceptación del cargo; que una cosa es la relación interna de los órganos de gestión, y otra, sus facultades representativas de cara al exterior-artículos 72 y 76 en relación con el apartado h) del número 3 del artículo 11 de la ley-; que también es de tener en cuenta la distinción formulada por la doctrina entre el órgano y el portador de tal cualidad, a la que se puede encontrar base en nuestra legislación-artículos 15; 21, letra c), y 71 de la ley-; que, según la ley, la gestión y representación de la Sociedad corresponde al Consejo de Administración, y tratándose en el presente caso de una delegación de facultades otorgada por un Consejo nombrado en la escritura fundacional, pero realizada en documento posterior y sin que se hubiese presentado en el Registro la primera-por tanto, antes que la Sociedad adquiriese el rango de persona jurídica-, se hace preciso abordar frontalmenle la argumentación del recurrente, lo que pondrá de manifiesto la inconsistencia de la misma; que las afirmaciones del recurrente de otorgarse trato distinto a los acuerdos de la Junta y del Consejo de Administración cuando son adoptados en la escritura fundacional o en reunión posterior, pero antes de la presentación en el Registro de la escritura social, que por carecer de defectos se inscribió dentro del plazo de vigilancia del asiento de presentación, carecen de fundamento...
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