La reforma del sistema público de protección del menor en el ordenamiento jurídico español
| Autor | Margarita Fernández Arroyo |
| Páginas | 123-135 |
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El tema propuesto como objeto de estudio versa sobre el sistema público de protección del menor en el ordenamiento jurídico español, cuyo marco normativo está contenido en la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, y en los arts. 172 a 174 del Código civil, los cuales están ubicados en la Sección primera, del Capítulo V, del Título VII, del Libro Primero, bajo la rúbrica De la guarda y el acogimiento de menores.
El interés en el tratamiento jurídico de este sistema reside en la necesidad de exponer y de dar a conocer, con la consabida limitación impuesta por exigencias de la programación y de la propia extensión de la materia, las novedades más llamativas introducidas en dicho sistema, por cuanto ha sido objeto de una profunda y reciente reforma, que se ha llevado a efecto a través de dos leyes distintas y de diversa naturaleza jurídica, pero con una común denominación. Se trata, de un lado, de la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y, de otro, de la Ley 26/2015, de 28 de julio, con la misma rúbrica que la anterior1, las cuales se han dictado con el objeto de garantizar a los menores de edad, como establece
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el Preámbulo de la Ley ordinaria, una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de sus respectivas competencias en la materia2. No obstante, algunas Comunidades Autónomas fueron pioneras en la resolución de cuestiones de profundo calado que, sin embargo, se han incorporado con carácter ex novo en la legislación estatal por las citadas leyes reformadoras, como ha acontecido, señaladamente, con la determinación de las circunstancias que generan la situación de desamparo, de lo que da buena muestra la Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de Protección y atención a menores, de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Ahora bien, para poder entender en sus justos y adecuados términos el alcance de dichas reformas es necesario hacer una referencia, por sucinta que sea, a los orígenes y evolución legislativa del sistema público de protección del menor.
El sistema público de protección del menor, en cuanto ordenación coherente y de carácter global3, es de moderna y reciente implantación, por cuanto se gesta a partir de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna. Así lo evidencia el art. 39 de la Constitución, dictado a propósito de los principios rectores de la política social y económica, al imponer a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y, dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores de edad, de conformidad con las disposiciones contenidas en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Entre estos instrumentos normativos ocupan un destacado lugar dos Convenciones de la Organización de Naciones Unidas, cuales son la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
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de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, firmada en Nueva York el 26 de enero de 1990 y ratificada por España el 6 de diciembre de 1990, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 2007 y ratificada por España el 23 de noviembre de 2007.
En aras de un efectivo cumplimiento del citado mandato constitucional se promulgó la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se el articulado del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. Con ella se produjo la llamada desjudicialización del sistema público de protección del menor, habida cuenta de la sustitución, por razones de celeridad y efectividad, de la intervención judicial por la de un órgano administrativo, considerado más ágil y rápido, en la atención de las necesidades urgentes del menor4. Entre sus principales aportaciones destaca la regulación del acogimiento de menores, al otorgar rango legal a una institución que hasta entonces estaba regulada por dispersas normas administrativas. Además, sustituyó el anticuado concepto de abandono del menor por la institución del desamparo, y, como consecuencia de ello se introdujo, por razones de urgencia, la tutela automática de la Entidad Pública de los menores desamparados y la guarda administrativa. Pero esta regulación, además de ser ambigua, era sumamente lagunosa en cuestiones de profundo calado, dado que no determinó los requisitos de la situación de desamparo, ni el órgano competente para declarar dicha situación, ni, lo que es peor aún, la incidencia de la tutela ex lege en las instituciones tradicionales de protección del menor, cuales son la patria potestad y la tutela ordinaria. Por ello, la interpretación y aplicación de la Ley dio lugar a una cascada de litigios y controversias para corregir los desajustes y disfunciones existentes entre el sistema público y las instituciones clásicas.
Con el objeto de colmar esas lagunas y adaptar la regulación a las nuevas necesidades y demandas sociales, se promulgó la LO de Protección Jurídica del Menor, en la que se abordó una reforma en profundidad del funcionamiento del sistema público de protección. De innovadora se calificó, en su Exposición de Motivos, la distinción, en el seno de los supuestos de desprotección del menor, entre situaciones de riesgo y situaciones de desamparo, las cuales dan lugar, en consonancia con su gravedad, a un grado distinto de intervención de la Administración, por cuanto sólo en la tiene lugar la separación del menor de su entorno familiar. Sin embargo, no desarrolló las actuaciones que debían seguirse en dichas situaciones. En cambio, si resolvió la problemática más necesitada de clarificación, al establecer que la declaración
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de la situación de desamparo se adopta en una resolución administrativa, y no en una sentencia, y la asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública, lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, y no su privación ni la remoción del tutor, como sostenía la doctrina dominante5.
Además, innovó en materia de acogimiento familiar, al introducir tres modalidades en atención a sus respectivas finalidades, como son el acogimiento simple, el permanente y el preadoptivo.
Otro hito muy destacado lo marcó la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con la misma finalidad. En ella se instauró ex novo, la institución de la tutela ex lege de las personas con capacidad modificada judicialmente6, por la Entidad Pública que en el respectivo territorio tiene encomendada su protección, tanto cuando no se pueda constituir la tutela ordinaria, como cuando estén en situación de desamparo. Esta innovación supuso un acercamiento y yuxtaposición entre el régimen protector del menor y el de las personas con capacidad modificada judicialmente. La cuestión es relevante en este tema, dado que los menores de edad pueden ser judicialmente incapacitados cuando en ellos concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad, como reza el art. 201 del Código civil 7.
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El proceso evolutivo ha concluido con la publicación en julio de 2015 de las dos leyes reformadoras del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, con las que se cierra la regulación del sistema público de protección del menor, cuyos rasgos generales se expondrán al final de este trabajo, con indicación de las novedades más llamativas introducidas en el articulado del Código civil.
Como es sabido, el sistema tuitivo que nos ocupa se ha modificado mediante la publicación de dos leyes estatales. Esta regulación dual se justifica en la diversa naturaleza jurídica de las materias reformadas, habida cuenta de la incidencia que la LO despliega en los derechos y libertades fundamentales del menor. Tanto es así que, en supuestos excepcionales, algunos pueden llegar a ser restringidos8, como acontece en el caso de los menores con problemas de conducta cuando son internados, previa autorización judicial, en los centros especializados establecidos al respecto y es por lo que este acogimiento residencial se regula con carácter ex novo en la Ley Orgánica y no en el Código civil. Por esta y otras razones que iremos desgranando a lo largo de este estudio, las modificaciones están muy bien articuladas desde el punto de vista técnico jurídico.
Las innovaciones más importantes afectan a los principios rectores de la actuación de la Administración, a las instituciones de protección y a los mecanismos arbitrados para obtenerla, lo que ha dado lugar a una verdadera renovación del panorama jurídico en esta materia. Además, se ha introducido una mayor dosis de clarificación y de seguridad jurídica, al delimitar el significado y alcance de los conceptos jurídicos indeterminados que han dominado en este ámbito y que han generado diversas interpretaciones jurídicas. Así ha acontecido con la definición de la situación de desamparo y de las circunstancias determinantes de la misma, a la que dedicaremos una especial atención en el lugar oportuno. Otro tanto ha sucedido con la configuración jurídica del polémico principio de primacía del interés superior del menor, lo cual ha sido posible merced al establecimiento de un listado abierto de criterios generales que...
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