Reforma laboral e inserción laboral de personas con discapacidad
| Autor | Ricardo Moreno Rodríguez |
| Páginas | 71-98 |
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En el actual contexto económico, la crisis que afecta de manera notable al mercado de trabajo, repercute más directamente sobre aquellos colectivos que ya de forma tradicional e histórica han sufrido mayores tasas de desempleo y han padecido mayores dificultades de empleabilidad. Entre éstos destaca el colectivo de personas con discapacidad, que, por las particularidades en que se desenvuelve su vida cotidiana, por las dificultades de integración, y por las discriminaciones que padecen (muchas veces derivadas de la falta de concienciación acerca de la necesidad de dotarles de mecanismos adecuados para conseguir una plena y efectiva realización personal y social), sufren más que el resto de la población las perniciosas consecuencias de la caída del empleo.
En este contexto se han ido sucediendo hasta cuatro reformas laborales, dos de ellas adoptadas durante en la anterior legislatura y materializadas en el RD-Ley 10/2010, de 6 de junio y Ley 35/2010, de 17 de septiembre, y otras dos durante en la actual legislatura materializadas en el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero y Ley 3/2012, de 6 de julio, reformas que han incorporado notables modificaciones en materia laboral y a las que han seguido otra serie de medidas que han modificado el panorama jurídico-laboral, especialmente en su vertiente de promoción del empleo.
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Mucho se ha hablado de la denominada reforma laboral, pero poco de cómo la reforma influye en el particular colectivo de personas con discapacidad. Es éste el momento de examinar con cierto detenimiento no sólo la influencia de las modificaciones más conocidas en materia de contratación o extinción de la relación laboral, sino también las que se han aprobado en normas de distinto rango que de forma negativa o positiva influyen o determinan las posibilidades de inserción laboral de personas con discapacidad.
En términos generales el examen de las políticas de inserción laboral de personas con discapacidad exige, en primer lugar, un examen de qué sujetos quedarían encuadrados en dicho colectivo. El art. 7 de la Ley 13/1982, de 7 de abril de Integración Social del Minusválido (en adelante LISMI), columna vertebral sobre la que se construyen las políticas de integración laboral de las personas con discapacidad en nuestro país1, acoge una definición que si bien en el actual contexto de la Clasificación Internacional de Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud (CIF) estaría ya superada2, en la práctica sigue manteniendo su vigencia con las
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delimitaciones conceptuales que se recogen en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre3y RD 1414/2006, de 1 de diciembre4.
Desde una perspectiva generalista, el art. 7 de la LISMI identifica con el término “minusválido”5, persona con discapacidad es “toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales”, teniendo en cuenta, como se afirma en el apartado 2, que el reconocimiento de tal condición “deberá ser efectuado de manera personalizada por el órgano de la Administración que se determine reglamentariamente, previo informe de los correspondientes equipos multiprofesionales calificadores”.
Descendiendo de lo general a lo concreto, la identificación de los sujetos que integran el colectivo se hace por remisión a un determinado grado de discapacidad reconocido, que se identifica con el 33% fijado en el art. 1.1. de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre6, con las “disfuncionalidades” incorporadas por el art. 1.2 de dicha norma, que prevé que “en todo, caso se considerarán afectados por una minusvalía en
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grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.
Las disfuncionalidades creadas entre la generalidad con que se identifica el colectivo en la LISMI y las particularidades contempladas en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, han tenido que ser aclaradas jurisprudencialmente, y ello para concretar a quiénes pueden ir dirigidas las concretas medidas implementadas, entre ellas, las medidas vinculadas a las políticas de empleo y de inserción laboral objeto de análisis en este estudio. Desde esta perspectiva, se ha señalado que la equiparación que se contempla en el art. 1.2 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sólo es a los efectos de dicha norma, pero no a todos los efectos de la LISMI, de forma que poniendo en relación los arts. 37.1 y 38.4 LISMI7, con la Disposición Adicional cuarta de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre8, las medidas de inserción laboral dirigidas al colectivo de personas con discapacidad deberán ser entendidas en los términos del apartado
1.1 Ley 51/2003, de 2 de diciembre, pero no a los efectos del apartado 1.2 de dicha norma9. En otros términos, para ser considerado persona con discapacidad a efectos
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de la LISMI10, se exige el reconocimiento de un porcentaje mínimo del 33%11, reconocimiento que corresponde a los equipos multiprofesionales de valoración12, por el contrario, es posible que una persona no acredite dicho grado de minusvalía del 33% y también sea reconocido como persona con discapacidad, si bien sólo a los efectos de proporcionarles “garantías suplementarias para vivir con plenitud de derechos o para participar en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos en la vida económica, social y cultural del país”13.
A efectos de las políticas de empleo
A los efectos de la política de empleo, para que una persona pueda quedar incluida en el colectivo de persona con discapacidad, es preciso que acredite un grado de minusvalía que además sea reconocido de acuerdo con el procedimiento previsto en el RD 1364/2012, de 27 de septiembre, por el que se modifica el RD 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, ya que ello entra dentro del ámbito de la LISMI
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y no de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, si bien para la adopción otras medidas de apoyo al empleo, como por ejemplo las ayudas para adaptación de puestos de trabajo, no se requerirá la acreditación de dicho porcentaje, ya que éstas entran dentro del ámbito de las medidas antidiscriminatorias que pertenecen al ámbito de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre.
Además, la definición se complica cuando el colectivo de referencia es bien una persona española que reside en el extranjero o bien un extranjero que reside en España. Respecto de los primeros, el art. 7.5 LISMI indica que el reconocimiento de la condición de persona con discapacidad se extiende a “los españoles residentes en el extranjero, siempre que carezcan de protección equiparable en el país de residencia, en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se determinen”, si bien únicamente respecto de las prestaciones económicas previstas en la Ley. La pregunta que podría formularse es si en atención a tal previsión, los españoles que tengan la condición de persona con discapacidad de acuerdo con la legislación del país de residencia, en el supuesto de que retornaran, podrían ser beneficiarios de las medidas de política de empleo vigentes en el momento de su retorno. La respuesta debe ser negativa, y ello por cuanto la LISMI claramente determina que el reconocimiento de la condición únicamente será a los efectos de prestaciones económicas contenidas en la norma, de forma que en el supuesto analizado -de un español residente en el extranjero que retorna a España- si quisiera ser beneficiario de las medidas de política de empleo dirigidas a este colectivo, debería tener reconocida la condición de tal en nuestro país, es decir, deberá acreditar, tras pasar por los correspondientes procesos de valoración, una discapacidad en grado del 33%.
Respecto de los segundos, el art. 7.4 LISMI señala que “los servicios, prestaciones y demás beneficios previstos en esta Ley se otorgarán a los extranjeros que tengan reconocida la situación de residentes en España, de conformidad con lo previsto en los acuerdos suscritos con sus respectivos Estados y, en su defecto, en función del principio de reciprocidad”. Este segundo supuesto plantea mayores problemas que el primero, y ello por cuanto no queda claro en la norma si la condición de persona con discapacidad la tienen que tener reconocida por su país de origen o por el ordenamiento jurídico español para ser beneficiarios de los servicios, prestaciones y demás beneficios de la norma. Parece claro que en el caso de que los extranjeros que tengan reconocida discapacidad en sus países de origen y residan en España podrán acceder a los servicios, prestaciones y demás beneficios, siempre y cuando exista un acuerdo en el que se contenga el alcance de los mismos, o cuando en virtud del principio de reciprocidad se reconozca a los españoles residentes en dicho país condiciones similares de acuerdo con su legislación, pudiendo beneficiarse de las políticas de empleo siempre y cuando además cumplan las exigencias legales para
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poder trabajar en nuestro país14. Cuando por el contrario al extranjero le haya sido reconocida la condición de discapacitado en España, la norma produce plenos efectos, no pudiendo distinguirse entre extranjero o nacional español...
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