La reforma concursal
| Autor | Beatriz Torvisco Manchón |
En esta última parte, tras justificar la conveniencia de establecer un proceso concursal único, que sustituya a los de quiebra y suspensión de pagos y en el que exista un modelo global y flexible de información financiera válido para las diferentes situaciones patrimoniales que se puedan presentar, realizaremos un análisis de los diferentes intentos de reforma de la legislación concursal llevados a cabo en nuestro país y comprobaremos cómo la mayoría de los países de la Unión Europea han actualizado sus leyes. Así mismo, veremos cuál es la tendencia en las reformas realizadas en estos países y a nivel de normativa comunitaria. Para terminar, expondremos el contenido de la nueva Ley Concursal que reforma definitivamente nuestra legislación y realizaremos un análisis crítico de la misma haciendo especial referencia a la solución de los problemas analizados en el capítulo anterior.
1. PROCESO CONCURSAL ÚNICO
En principio y de acuerdo con el concepto señalado para cada caso, la quiebra es un proceso reservado para aquellas situaciones de insuficiencia patrimonial y la suspensión de pagos para aquellas otras en las que existe simplemente un problema transitorio de liquidez. Por eso, tradicionalmente, la finalidad de la suspensión de pagos ha sido alcanzar un acuerdo entre deudor y acreedores que permita la continuidad de la empresa y el objetivo de la quiebra es la satisfacción de los créditos de los acreedores a través de la liquidación de la entidad.
Sin embargo, cada vez más se busca la permanencia de la empresa en funcionamiento, es decir, se persigue con mayor interés la reorganización, saneamiento y mantenimiento de la actividad tratando, siempre que sea posible, de evitar la liquidación, ya que la continuidad parece suponer mayores ventajas para todos los implicados: accionistas, trabajadores, acreedores, ... y la economía en general. De esta manera se atiende a los intereses públicos y sociales y no solo a los intereses privados de los acreedores.
Así, afirman González Pascual y Zubiri de Salinas (2000) que: >. Se observa, en este sentido, un cambio en la filosofía de los procesos concursales.
No obstante, la disyuntiva entre liquidación y conservación de la empresa da lugar a diversas opiniones. Algunos autores, como Ortiz González (1993), opinan que para satisfacer los créditos de los acreedores se debe buscar la conservación de la empresa en lugar de su liquidación porque con ésta los acreedores cobran normalmente un porcentaje muy bajo del importe de sus créditos y porque hay un interés general de conservar las unidades de producción más importante que los intereses particulares de los acreedores. Sin embargo, hay quien llega a la conclusión de que la reorganización de una empresa en crisis pocas veces tiene éxito y es simplemente una forma de prolongarla para terminar con la liquidación, siendo más interesante una venta de la empresa en conjunto, por partes o, incluso, de sus activos por separado (Cabrillo Rodríguez, 1993).
Por otro lado, actualmente los procesos de quiebra y de suspensión de pagos no están claramente delimitados, ya que hoy en día se permite que se presenten en suspensión de pagos empresas cuyos activos no son suficientes para satisfacer todas sus deudas, en cuyo caso la insolvencia es calificada como definitiva. Por tanto, este proceso se está empleando para tramitar verdaderas situaciones de quiebra. En cualquier caso debemos destacar lo fácil que puede resultar pasar de una situación patrimonial de superávit (suspensión de pagos) a otra de déficit (quiebra) simplemente variando los criterios de valoración de determinados elementos patrimoniales, sin que ello implique en absoluto una modificación de la capacidad que tenga la sociedad de mantenerse en funcionamiento.
Además, una quiebra y una suspensión de pagos pueden acabar de manera distinta a la liquidación y al convenio respectivamente. Nada impide que en una quiebra se pueda aprobar un convenio que permita la continuidad de la sociedad o que una suspensión de pagos termine con una liquidación patrimonial. En el gráfico 1 que presentamos a continuación podemos observar los distintos caminos que puede seguir una suspensión de pagos y la forma en que ésta puede terminar. Parece que existen bastantes posibilidades de acabar en liquidación.
También disponemos de los datos del estudio realizado por Hemmen Almazor (1997), en el que se analiza una muestra de 92 suspensiones de pagos iniciadas en Barcelona entre 1984 y 1992, con los que podemos comprobar como en casi el 22% de los casos se aprueba directamente un convenio de liquidación y en algo más del 20% del total no se llega a aprobar un convenio, por lo que se puede considerar que aproximadamente un 42% de las empresas van a desaparecer después del proceso.
LA INFORMACIÓN FINANCIERA EN LOS PROCESOS CONCURSALES
Gráfico 1
[NO INCLUYE GRAFICOS]
En el trabajo de González, Callao, Jarne y Llena (1997), los datos obtenidos sobre las formas más habituales de terminar una suspensión de pagos según los distintos participantes en el proceso son los que se reflejan en la tabla 1:
Tabla 1
[NO INCLUYE TABLAS]
En definitiva, teniendo en cuenta que:
- los procesos concursales de suspensión de pagos y quiebra no se emplean para las situaciones de desequilibrio patrimonial e iliquidez transitoria respectivamente para las que se supone que fueron previstos,
- que ambos procesos pueden acabar con un convenio y el mantenimiento de la sociedad o con la liquidación de la misma independientemente del objetivo inicial, y - que actualmente se considera más ventajoso mantener la empresa en funcionamiento que liquidarla, nos parece interesante la aprobación de un procedimiento único para todos los casos de insolvencia empresarial23, independientemente de que el patrimonio neto sea positivo o negativo, refundiendo los procesos de quiebra y suspensión de pagos, de manera que, tras aportar una documentación inicial que sería revisada por los órganos del proceso, se decidiera si la empresa está en condiciones de superar la situación de crisis y continuar en funcionamiento (siendo éste el objetivo prioritario) o, por el contrario, debería ser liquidada. En cualquier caso, la última palabra sobre esta decisión la tendrían los acreedores.
De este modo, nos unimos tanto al tipo de proceso establecido en algunos países de nuestro entorno, como a la línea seguida por la nueva ley concursal que establece un único procedimiento denominado "concurso de acreedores".
2. EL DERECHO CONCURSAL EN LA UNIÓN EUROPEA
Siendo España uno de sus estados miembros, es obligada la referencia a la legislación concursal en la Unión Europea y la necesidad de unificación, especialmente si tenemos en cuenta la tendencia actual de globalización e internacionalización de la economía.
La reforma de la legislación concursal española ha sido una asignatura pendiente hasta hace bien poco. Sin embargo, dentro de la U.E. la mayoría de los países habían reformado su derecho concursal, fundamentalmente a raíz de las distintas crisis económicas que se han ido produciendo. A partir de los trabajos de González Pascual (1999) y de González Pascual y Zubiri de Salinas (2000) hemos elaborado un cuadroresumen en el que se refleja la normativa que regula los procesos de crisis empresarial en algunos países de la U.E., de modo que se pone de manifiesto la actualidad de los distintos textos legales.
Ley de insolvencias ("Insolvenzordnung") de 5-octubre-1994, que entró en vigor el 1-enero-1999 y sustituyó a:
- Ley de quiebras ("Konkursordnung") de 1-octubre-1877.
- Ley de convenios ("Vergleichsordnung") de 26-febrero-1935.
FRANCIA
Ley 148 de 1-marzo-1984, sobre prevención y convenio amistoso en caso de dificultades de empresas.
Ley 98 de 25-enero-1985, relativa al restablecimiento y liquidación judicial de las empresas modificada por Ley 475 de 10-junio-1994.
Ley 99 de 25-enero-1985, relativa a los administradores judiciales, mandatarios liquidadores y expertos en diagnóstico de empresas.
ITALIA
Real Decreto nº 267 de 16-marzo-1942, por el que se promulgó la ley concursal que regula la quiebra, el convenio preventivo, la administración controlada y la liquidación forzosa administrativa.
Decreto-Ley de 3-abril-1979, sobre la administración extraordinaria de las grandes empresas en crisis.
PORTUGAL
Decreto-Ley 132 de 23-abril-1993, sobre los procesos especiales de recuperación de empresas y la quiebra.
REINO UNIDO
"Insolvency Act" de 1986.
"Companies Act" de 1989.
Como vemos, en cualquiera de estos países hasta ahora la legislación era mucho más moderna que la española, siendo Alemania el país que más recientemente había llevado a cabo una reforma. Además, en Alemania se optó por el establecimiento de un procedimiento único, sustituyendo a los de quiebra y suspensión de pagos, procedimiento único que ya existía en Francia y Portugal, con lo que parece que esta unificación de los dos procesos es la tendencia actual. No obstante, a raíz de la reforma concursal en España, nuestra Ley Concursal es ahora la más moderna.
La regulación de los procesos concursales es distinta en cada uno de los países miembros de la UE, contrastando esta disparidad normativa con la existencia de un mercado único europeo que permite y facilita que las sociedades puedan llevar a cabo su actividad en cualquiera de estos estados y se debería arbitrar algún sistema para conseguir una normativa concursal común dentro de Europa.
Pues bien, parece que la tendencia en cuánto a normalización europea no pretende actualmente el establecimiento de normas comunes para los distintos países, sino que se trata más bien de lograr que el proceso concursal iniciado en un estado miembro, aquel donde se encuentre el centro de las actividades principales del deudor, sea reconocido por el resto de estados miembros en los que el deudor tenga establecimientos, > (González Pascual y Zubiri de Salinas, 2000).
Este es el objetivo del Convenio de Bruselas, de 23 de noviembre de 1995...
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