Reflexiones finales y propuestas legislativas
| Autor | Miquel Àngel Falguera Baró |
| Cargo del Autor | Magistrado especialista TSJ Cataluña |
| Páginas | 97-111 |
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Se antoja evidente que el legislador no puede hacer ya oídos sordos ante la realidad de la externalización. Por tanto: a él le corresponde empezar a hacer de “cartógrafo” y diseñar los lindes en que se puede acceder a la misma, así como el marco normativo regulador. Hasta la fecha nos ha dejado esa función a los jueces y tribunales, pero en base a normativas insuficientes y antiguas, lo que ha comportado todas las dudas aplicativas que se han esbozado en las páginas anteriores.
En esa tesitura me parece claro que cualquier propuesta legislativa en la materia debería pivotar sobre dos aspectos esenciales: por un lado la clarificación del marco normativo; por otro, la ampliación de las garantías de los trabajadores. El primero de dichos postulados parece tener una necesidad objetiva, como se desprende del contenido de estas reflexiones. Creo que en eso coincidiremos tirios y troyanos. Sin embargo, soy consciente de que el segundo aspecto garantista indicado puede ser discutible desde distintas vertientes. Intentaré justificarlo. Sin duda que el derecho de libre empresa determina que el empleador pueda organizar su realidad societaria y productiva como prefiera. Pero ése derecho constitucional –como ocurre con el resto de tutelas constitucionales– no es ilimitado, sino que debe ponderarse armónicamente con el resto de garantías recogidas en nuestra Carta Magna. En los últimos tiempos parece que el artículo 38 CE se ha elevado a rango de derecho fundamental o, incluso, suprafundamental, en tanto que el mismo se presenta por algunos como inmune a la colisión con otros derechos y valores constitucionales. Hasta ahora –como ha ocurrido en el sector de la construcción– el legislador ha acudido excepcionalmente a limitar el marco de aplicación del artículo 38 CE por razones de salud laboral y prevención de riesgos (art. 43 en relación al art. 15 CE). Sin embargo, las actuales circunstancias de precarización de las condiciones contractuales conllevan que –si se quiere cumplir con el mandato constitucional– deba empezarse a pensar en la colisión del derecho a la libre empresa con el derecho al trabajo y a la remuneración suficiente (art. 35 CE). La reciente huelga de técnicos de instalaciones de Movistar pone muestra que el emperador está desnudo: esa mercantil obtiene cuantiosas ganancias (el beneficio neto
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de Telefónica fue en el 2013 superior a los 4.500 millones de euros) y, sin embargo, las personas que trabajan para sus contratistas realizando funciones con una cierta cualificación perciben salarios de miseria (de 500 a 800 euros mensuales). Y ya no vale acudir a la falacia de la política de empleo: la experiencia de veinte años de reformas laborales y la visión comparada de otros modelos de relaciones laborales pone en evidencia que el dogma neoliberal sobre la necesidad de reducir costos salariales como mecanismo de creación de empleo es falsa. Se trata, meramente, de ideología (o, ni tan siquiera de eso: de simple redistribución negativa de rentas y de reversión del pacto welfariano). Y, además, de una ideología que no se adecua al mandato constitucional. Por tanto, parece llegada la hora ya de compaginar el contenido del artículo 38 CE con el del 35 CE. No deja de llamar la atención que cuando tanto se habla de dualización del mercado de trabajo se obvie que (entre otros elementos, en especial, la temporalidad) esa realidad surge esencialmente de la disgregación de condiciones laborales dentro de la misma empresa. Insólitamente la disgregación del colectivo asalariado se atribuye a las garantías de las personas con mayores tutelas.
Ya no se trata de cambios puntuales en el Estatuto de los Trabajadores. Abogo, por el contrario, por una ley integral reguladora de la descentralización y la organización de la empresa. Una ley que abarque tanto el fenómeno aquí tratado como otros conexos, es especial, el marco legal de los efectos de los grupos de empresa en el ámbito laboral. Es ésa la forma lógica de abrir un debate social respecto al marco jurídico regulador de la externalización.
Esa perspectiva legeferendaria conlleva que, más allá de contenidos, tengamos en primer lugar que definir teóricamente el modelo regulador. Desde mi perspectiva personal creo que los elementos conformadores de ese nuevo paradigma deberían pasar por los parámetros que a continuación se exponen.
Así, con carácter general, parece que ya no tiene sentido seguir hablando de subcontratación y deberían llamarse a las cosas por su nombre: externalización. A veces el “nomen iuris” importa.
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Se trata, por tanto, de reconocer legalmente ese derecho a las empresas, aunque sometidas a una serie de obligaciones. Por tanto, de regular tanto el régimen jurídico de las obligaciones contractuales en dichos supuestos como de los límites aplicables. Y ello desde una perspectiva integral, incluyendo también los organismos colectivos de tutela y los mecanismos de negociación colectiva, así como el régimen aplicable a otras instituciones conexas.
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En cuanto al régimen de responsabilidades por el ejercicio de la descentralización productiva
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En primer lugar, cabría diferenciar entre el régimen jurídico de los distintos modelos de externalización. No es lo mismo descentralizar actividades del todo accesorias que aquellas otras que son necesarias para la finalidad productiva de la empresa o la correspondiente prestación de servicios. Se trata, por tanto, de superar el añejo –y no finalizado– debate relativo a las “actividades imprescindibles” y las “actividades inherentes” y sustituirlo por las “accesorias” y el “resto”, abrogando cualquier referencia legal a la “propia actividad”. El fiel de la balanza debería situarse, desde mi punto de vista, en la solución apuntada por alguna sentencia a la que anteriormente se ha hecho mención: “si no hubiera existido la contrata, el producto o el servicio no habrían podido hacerse efectivos”. Por poner un ejemplo: el transporte puede ser una actividad auxiliar en una gran superficie comercial o un comercio; sin embargo, difícilmente podrá considerarse que se trata de una función accesoria en una fábrica de componentes de automoción (en tanto que no se podrá proporcionar los mismos a las empresas clientes).
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Esa diferenciación clara debería comportar un régimen diferenciado de responsabilidades de la principal. Así, en el caso de “actividades no accesorias” la responsabilidad debería ser solidaria, en los términos actualmente vigentes. Por el contrario en el supuesto de “actividades accesorias” el régimen aplicable sería la subsidiariedad. Nótese, en este sentido, que ésa es la lógica interpretativa de la doctrina casacional en relación a la dualidad normativa de los artículos 127 LGSS y 42 ET.
Ese régimen diferenciado (obviamente, limitado en forma exclusiva a las obligaciones incumplidas a lo largo de la contrata) comportaría,
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en todo caso, que actividades que actualmente no tienen garantías de la principal –como son, las accesorias– pasaran a tenerlas, aunque en régimen de subsidiariedad. En mi opinión ningún sentido tiene que quién en definitiva se beneficia del trabajo de la persona asalariada que presta servicios para la contratista resulte inmune a los incumplimientos contractuales –que no, de Seguridad Social– de ésta.
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Conforme a dicha propuesta esa misma lógica se aplicaría en el caso de subcontratación de la comitente en terceras empresas. Debería por tanto mantenerse –y elevarse a rango legal– la doctrina casacional relativa a la responsabilidad “en cascada” (STS 09.07.2002 –rec. 2175/2001–), aunque adecuada a las circunstancias concurrentes (así, si lo que la principal descentraliza es una actividad accesoria y la contratista se dedica a ello y, a su vez subcontrata, concurriría responsabilidad solidaria entre estas dos últimas mercantiles y subsidiaria de la principal).
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Por otra parte, creo que debería procederse a la ampliación del régimen de excepciones legales a fin y efecto de determinar las responsabilidades. Actualmente la Ley sólo contempla la construcción o reparación de vivienda...
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