Una reflexión personal sobre la función notarial en el tráfico sobre inmuebles: Su relación con las distintas modalidades de organización de la seguridad preventiva.
| Autor | Rafael Arnaiz Eguren |
| Páginas | 1587-1621 |
El trabajo que subsigue está redactado en septiembre de 1998, con la finalidad de formar parte de un libro-homenaje al especialista brasileño, Juez e Inspector de los Registros, doctor Gilberto Valente da Silva, cuya publicación se ha retrasado por diferentes motivos. De todas formas, al releerlo con motivo de un viaje reciente a Brasil, después de la celebración del último Congreso Internacional de Derecho Registral, me ha parecido oportuno publicarlo en la Revista Crítica, en la medida en que su contenido sigue respondiendo a las mismas ideas que me llevaron a realizarlo. Por ello no he introducido en estas notas ninguna rectificación ni adaptación, pese a los casi tres densos años transcurridos desde la fecha citada. Por otra parte, quiero hacer constar mi agradecimiento a la doctora Lea Emilia Braune Portugal, presidenta de ANOREG BR, Asociación de Notarios y Registradores de Brasil, por su gentileza al acceder a que tenga lugar la publicación de este artículo con anterioridad a la del propio libro homenaje, de cuya confección se encarga la Asociación mencionada.
Las ideas que se van a exponer a continuación nacen de una reflexión puramente personal, como expresa el propio título del trabajo, y no suponen una primicia plena, en la medida en que he aludido a ellas en alguna ocasión, aunque siempre de forma muy breve y como cuestión lateral en relación a los temas objeto de cada intervención 1.
Adelantaré, como primera impresión que en alguna medida enmarca este breve trabajo, que, desde mi punto de vista, vivimos unos momentos históricos en los que todas las instituciones jurídicas están sujetas a revisión. Este fenómeno apunta a todo tipo de manifestación jurídica, tanto en el campo del Derecho público, como en el del Derecho privado. Es más, esta misma diferenciación entre dos ramas del Derecho, que no se evidencia demasiado en los ordenamientos anglosajones, pero que es tradicional en el llamado Derecho continental del que procedemos nosotros, se va desdibujando en la medida en que el interés público y el interés privado, nociones características de la distinción, pierden su propia identidad independiente, para interrelacionarse de forma decidida, como tendremos ocasión de ver luego, al tratar de las características actuales de muchos instrumentos públicos 2.
Pues bien, en el tráfico inmobiliario moderno y en las normas de Derecho objetivo por las que se rige, esta necesaria revisión también tiene lugar. Vivimos y trabajamos inmersos en instituciones centenarias que nacieron y se desarrollaron contemplando el fenómeno decimonónico del nacimiento del mercado inmobiliario. La explotación de los bienes inmuebles por la generalidad de los ciudadanos exigió en su momento una reorganización a fondo de los instrumentos jurídicos que facilitaran y permitieran su tráfico, lo que supuso el necesario aseguramiento de la titularidad de los derechos sobre tales bienes y, sobre todo, de las hipotecas constituidas sobre los mismos. Se trataba, sobre todo en los ordenamientos de la órbita jurídica de tipo germánico y latino, de dar cumplimiento, por vía de instituciones típicamente civiles, a un interés general evidente que beneficiaba a toda la comunidad.
Así, desde un punto de vista estrictamente privatístico, y en función de la tradición civil de cada país, se modernizó el Notariado y se crearon los distintos tipos de Registro Inmobiliario, que sin grandes modificaciones subsisten hasta nuestros días. Lo que se intentaba y, de hecho se conseguía, era que los operadores jurídicos definieran jurídicamente el negocio de que se tratara, y que el Registro de la Propiedad asegurara la titularidad dominical y la de los llamados derechos reales menores, es decir, los que facultan al sujeto activo para el ejercicio de determinadas facultades normalmente integradas en la propiedad.
Hoy día esta necesidad de aseguramiento del tráfico que, como decía antes, obedeció a un interés público indudable, se complementa con otras exigencias situadas directamente en el campo de la economía, o dicho de otro modo, de la ciencia y la actividad política que estudia y decide sobre la más adecuada o idónea forma de explotación de un bien escaso, como es la riqueza inmobiliaria. En este sentido, la transacción sobre bienes inmuebles está sometida a una doble necesidad:
- De una parte, es esencial que quien pretende la adquisición de una situación de poder, que le permita el tipo de explotación que quiera llevar a cabo sobre el bien inmueble, obtenga con rapidez y fiabilidad los datos sobre la titularidad y el alcance del derecho que pretende adquirir, necesidad que siempre ha existido, pero que ahora se matiza con la idea de que el conocimiento de tal titularidad no origine unos costes que hagan inviable o muy costosa la transacción pretendida.
- De otra, el tráfico no puede desarrollarse, o lo hará con más dificultades y menor inversión, si el adquirente tiene que preocuparse y, por tanto, destinar una parte de la financiación de la explotación a la vigilancia jurídica de su titularidad con el fin de defenderse adecuadamente de quién, con un pretendido mejor derecho, le discuta tal titularidad o entienda que está gravada con cargas no conocidas.
Esta doble necesidad, sobre todo en su versión económica de minoración de los costes de información y de supresión de los costes de vigilancia, o dicho de otra forma, de los costes necesarios ex ante contrato y ex post contrato, constituye el centro de atención más importante en el estudio y organización del tráfico inmobiliario, hasta el punto que hace necesaria la contemplación seria y constante del problema por los que nos dedicamos al estudio de su protección jurídica 3.
La pregunta, ante esta situación, es obvia. ¿Las tradicionales instituciones notariales y registrales deben ser reestudiadas a la vista de las nuevas necesidades que rodean al tráfico moderno sobre inmuebles? La contestación positiva se apoya en una idea importante. Si estas instituciones no responden a los fines que hoy les exige el mundo actual, las naciones que las organizan experimentarán un desarrollo económico menor, puesto que la alternativa de inversión se dirigirá inmediatamente hacia los mercados que resuelven adecuadamente estos problemas.
Es más, este fenómeno se notará, con carácter más o menos inmediato, tanto en lo que se refiere a la organización interna del mercado inmobiliario, como a la inversión externa en el mismo, realidad que se está contemplando directamente en aquellos países que intentan transformarse rápidamente desde un sistema de economía de los llamados de «socialismo real» a una economía de mercado apoyada en organizaciones políticas de tipo democrático.
Por tanto, esta necesidad de revisión nos obliga a reestudiar desde nuevos tipos de vista las características esenciales del Notariado y del Registro, tal y como lo conocemos y en su previsible porvenir. Además, es preciso llevar a cabo este trabajo sin condicionamientos previos, con libertad de espíritu y mirando hacia el futuro, que es, en definitiva, en donde vamos a vivir, tanto nosotros como los que nos sucedan. Con este criterio se elabora esta reflexión que no pretende otra cosa que exponer un criterio personal en la confianza que será acogido sin reticencias, pues con esa intención se escribe.
El Notariado y el Registro Inmobiliario, como tantas veces se ha dicho, son instituciones íntimamente interrelacionadas, aunque su nacimiento histórico no coincida en el tiempo ni tampoco se produzca tal coincidencia plena en la materia objeto de ambas funciones. Sin embargo, en el ámbito del tráfico sobre los bienes inmuebles, los notarios y los registradores viven juntos los problemas que se suscitan, piensan o deben pensar también conjuntamente en sus posibles soluciones y sirven a idénticos intereses individuales y colectivos. Ahora bien, históricamente, ambas instituciones alcanzan hoy un distinto grado de intensidad y de eficacia según los distintos ordenamientos, lo que a veces genera, a mi juicio, algunas distorsiones conceptuales y determinadas situaciones polémicas nada beneficiosas para el país que las sufre ni para los profesionales que sirven estos oficios.
Por tanto, en este trabajo se examinarán separadamente las características de los diferentes tipos de Notariado y las peculiaridades de las distintas modalidades de Registro, a la luz de lo expuesto con anterioridad. No se trata, evidentemente, de realizar un examen exhaustivo de la materia, sino de fijar los presupuestos esenciales con un criterio de síntesis, para concluir con alguna idea sobre lo que podría entenderse como una solución ideal, no acomodada hoy a la realidad de ningún país, pero que puede servir de base para determinadas...
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