La recuperación de activos procedentes del delito: ¿Hacia el delito de enriquecimiento ilícito?

Autor:Mª del Carmen Gómez Rivero
Cargo:Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla
Páginas:35-70
RESUMEN

El trabajo analiza desde una visión de conjunto las previsiones contempladas en el Código penal en orden a la recuperación de activos procedentes del delito (decomiso y la figura del partícipe a título lucrativo). Su puesta en relación con los delitos relativos a la introducción en el circuito económico de los bienes y efectos procedentes de una actividad delictiva (blanqueo de capitales y... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas

Las estrategias del legislador penal en la lucha contra la delincuencia que, de cualquier modo, genera beneficios económicos no se agotan en la estricta represión de los respectivos comportamientos típicos. Por el contrario, la eficacia de aquellas medidas reclama decididamente la previsión de una serie de consecuencias orientadas a evitar el aprovechamiento de los bienes o efectos relacionados con la conducta desviada, ya sea por parte de los intervinientes en los delitos en cuestión o de quienes de cualquier forma pretenden pueden sacar provecho de ellos. De ahí que resulte imposible entender la política criminal real de la lucha contra la delincuencia con repercusión económica sin atender al tratamiento que reserve el legislador penal para esta fase posterior a la conducta típica principal.

En concreto, nuestro Código penal contempla dos grandes bloques de previsiones al respecto. El primero de ellos lo integra la tipificación de determinados comportamientos relativos a la introducción de los bienes, ganancias y efectos procedentes de una actividad delictiva previa en el circuito económico del país. Se trata, en concreto, de los delitos de blanqueo de capitales y receptación. El segundo grupo de medidas se ordena a impedir el disfrute de los bienes, efectos y ganancias derivadas del delito así como a evitar cualquier forma de enriquecimiento de él procedente. A su consecución sirve la previsión de las consecuencias accesorias o derivadas del delito -el decomiso- así como, ya en el capítulo de la responsabilidad civil derivada del delito, la restitución de los bienes de procedencia ilícita adquiridos por terceros a título lucrativo. Con ellas se pretende impedir el disfrute de los bienes, efectos y ganancias con implicación delictiva así como, en su caso, asegurar la restitución del patrimo-

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nio a su situación inicial previa a la comisión del delito, finalidad propia de la llamada receptación civil.

Resulta comprensible que uno y otro tipo de previsiones no discurran como compartimentos estancos, desconectadas entre sí, sino que, por el contrario, presenten importantes vasos comunicantes que en su conjunto imprimen las señas de identidad de la política criminal contra la delincuencia con efectos económicos. No es, por ello, tampoco de extrañar que sea una misma tónica la que inspire al legislador en el respectivo diseño de las consecuencias asociadas a cada una de esas fases, de tal modo que el endurecimiento de la política en la lucha contra la delincuencia de aquella índole lleve aparejada una mayor severidad del régimen del blanqueo de los efectos de ella procedentes así como de las medidas orientadas a impedir su disfrute por parte de quienes lo posean o adquieran. Buena prueba al respecto son las muestras que viene ofreciendo nuestro legislador penal en los últimos años, que de la mano de sucesivas leyes de reforma ha ido incrementando la severidad de las previsiones en tal sentido, dando vida a una auténtica cascada de medidas que, adelantando conclusiones, resultan en ocasiones difíciles de delimitar entre sí. Especialmente visible es la mencionada relación en ámbitos como el tráfico de drogas -que precisamente inspiró las primeras regulaciones del blanqueo-, la financiación del terrorismo1o en materia de lucha contra la corrupción. Precisamente en tanto que este último ámbito ha adquirido un creciente protagonismo en la agenda del legislador penal, representa un buen exponente de aquella simbiosis. En efecto, ya se entienda el término corrupción en su clásico sentido atinente a la esfera pública o comprensivo de las más recientes modalidades de la llamada corrupción privada o corrupción en los negocios -según la terminología del CP tras la reforma de 2015-, el progresivo endurecimiento de su castigo ha ido de la mano de la inclusión de previsiones especiales relativas a estos delitos tanto en el régimen del decomiso como del blanqueo de capitales. En relación con el decomiso, la manifestación más visible de esta tendencia es la previsión de la corrupción entre el catálogo de delitos que permiten la aplicación del llamado decomiso ampliado. En concreto, desde la reforma del Código penal operada por la LO 1/2015, el art. 127 bis prevé la aplicación de esta figura a los delitos relativos a la corrupción en los ne-

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gocios (letra g), de cohecho (letra o) así como de malversación (letra p). Visible es también tal relación en las previsiones dedicadas al blanqueo de capitales, delito que igualmente desde el año 2015 contempla una cualificación en el art. 301.1 CP para los casos en que los bienes tengan su origen en un delito de cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales o negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos. Haciendo abstracción de las críticas que tal agravante ha despertado en la doctrina2, interesa recordar que el origen de su previsión se encuentra en la Directiva 2005/60 sobre prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, cuya preocupación es impedir el "blanqueo resultante de las relaciones de negocios de las personas que ocupen o hayan ocupado cargos públicos importantes, máxime cuando procedan de países donde está extendida la corrupción"3. El resultado final es que

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los términos corrupción-blanqueo-decomiso se presentan como eslabones de una misma cadena, imposibles de analizar por separado sin incurrir en una visión sesgada de su alcance.

De las manifestaciones puntuales de la referida sintonía entre la lucha contra la delincuencia con efectos económicos y contra cualquier forma de disfrute de los bienes o ganancias de origen delictivo iremos dando ocasionalmente cuenta a lo largo de estas líneas. Por encima de su detalle, el objeto de la presente contribución es poner sobre el tapete el efecto real que produce en nuestra legislación penal actual la puesta en relación del régimen del blanqueo con las consecuencias accesorias derivadas del delito - el decomiso-, así como resaltar las inequívocas manifestaciones que desde la reforma del Código penal de 2015 ofrece nuestro legislador de la llamada tenencia injustificada de bienes, una modalidad que, sin embargo, no contempla formalmente nuestro texto punitivo, a diferencia de lo que sucede con otros Códigos de Derecho comparado. Al hilo de estas consideraciones haremos también alguna reflexión acerca del papel que en la actualidad cumple la llamada receptación civil, así como de su difícil juego relacional con el blanqueo y el decomiso. Vayamos por partes, y para ello obligado resulta comenzar por realizar un breve recorrido por los principales rasgos del blanqueo de capitales en nuestra regulación penal positiva, prestando especial atención al castigo de la modalidad de posesión de bienes procedentes de una actividad delictiva, al conocido como autoblanqueo así como al blanqueo por imprudencia.

II La represión del blanqueo: entre la ampliación de sus perfiles y la mutación de la figura

Suele reconocerse que la actual plasmación positiva del delito de blanqueo de capitales está directamente condicionada por el contenido de diferentes instrumentos internacionales, que recogen compromisos de mínimos para el legislador interno. Junto con las Convenciones de Naciones Unidas sobre la materia4, obligada es la cita entre los documentos aprobados en la Unión Europea de las Directivas 91/308, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales; la Directiva 2001/97, de 4 de diciem-

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bre, que modifica la anterior; y la Directiva 2005/60, de 26 de octubre, relativa a la prevención en la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70, de 1 de agosto, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de «personas del medio político» y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada.

Ha sido precisamente el argumento relativo a los distintos compromisos supranacionales asumidos por nuestro país que, al menos formal-mente, ha justificado la visible expansión experimentada por el delito de blanqueo en los últimos años de la mano de las distintas leyes de reforma del Código penal. Recordemos que el delito, contemplado como una forma de receptación específica, se incorporó a nuestro Código penal de la mano de la LO 1/1988, de 24 de marzo, que siguiendo los trabajos preparatorios de la Convención de Viena, ceñía la tipicidad del entonces art. 546 bis f) CP a la conducta de quien se aprovechase para sí o para un tercero de los efectos o de las ganancias procedentes de la comisión de un delito relativo al tráfico de drogas. Fue la LO 8/1992, de 23 de diciembre la que, una vez aprobada la Convención de Viena de 10 de diciembre de 1988, incorporó a nuestro Código penal la conducta de enmascarar el origen delictivo de los bienes, cumpliendo así con las obligaciones contenidas en dicho Convenio y en la Directiva del Consejo de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales . Ya entonces nuestro legislador penal ofreció inequívocas muestras de la voluntad de reprimir el blanqueo en términos realmente generosos con...

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