Secretos de Estado: cambios reales, políticos y legales en la era de la transparencia

Autor:María Pilar Cousido González
Cargo:Profesora Titular de Derecho Constitucional. UCM Visiting Professor. Winchester University, England
Páginas:1-23
RESUMEN

Las recientes filtraciones de información clasificada por parte de personas ajenas al mundo de los medios de comunicación social, y ligadas a los new media, obligan a los juristas a plantearse tanto el sentido de los tradicionales secretos de Estado como su propia definición y objeto y los procedimientos y garantías convencionales. En el caso de España, el poder ejecutivo, el poder legislativo y ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 2

Abreviaturas

LSO Ley 9/1968, modificada por Ley 48/1978, de Secretos Oficiales.

CE Constitución española de 1978.

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.

RD Real Decreto.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

Page 3

TS Tribunal Supremo.

WL WikiLeaks.

Page 4

El artículo que se presenta versa sobre la transparencia y el secreto. Su motivación última es la preocupación de esta estudiosa por la regulación española de secretos de Estado, acerca de la que ya reflexionó y publicó en el año 19921, en un trabajo que ahora se retoma para revisarlo, en una etapa que sólo ha comenzado hace 2 meses y que se va a extender durante los próximos dos años, Dios mediante. Todo esto, para dar a entender que lo que se ha redactado son ideas para la reflexión, en el mejor de los casos, hipótesis provisionales de carácter analítico, en el marco de una investigación en desarrollo.

1. Transparencia, secreto y tecnología

Efectiva y, quizás, lamentablemente, la preocupación actual sigue siendo la misma que la de hace 22 años porque la norma no ha variado. En cambio, las circunstancias y el contexto, aparentemente, son diferentes. Podría pensarse que dos circunstancias así lo determinan. Por un lado, los affaires extranjeros, con repercusión en España, «Snowden» y «WikiLeaks» (WL), en estrecha relación con la revolución tecnológica —esto, en el plano de los hechos—, y la promulgación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno —en el plano del Derecho—. Esta última, como probablemente es sabido por todos, menciona una larga —al parecer de quien escribe— lista de límites al derecho de acceso de los ciudadanos2a información pública3cuando tal acceso pueda acarrear a dichos

Page 5

límites un perjuicio. Por supuesto, uno a uno, cada, llamémosles así, límite merece su monografía. Aquí va a iniciarse el estudio de aquellos que son citados en la vigente Ley de Secretos Oficiales4y en los dos últimos, y más acabados, anteproyectos de Ley de Secretos de Estado5.

Page 6

2. Acceso: interés público y perjuicios

MARIN sigue subrayando la naturaleza de estructura excepcional que tiene el secreto6. Desde esa perspectiva, dos aspectos que emergen comunes a los cuatro textos en estudio son la presencia del interés público, como circunstancia concurrencial de cariz superior al límite potencial, lo que justificaría el acceso, en última instancia, y el perjuicio derivable del acceso, que habrá de confrontarse con una aplicación proporcionada y justificada de los límites. Por lo tanto, el interés público es situado del lado del derecho a la información, más allá de cualesquiera perjuicios a no importa qué bienes jurídicos convertidos en límites legales. Los perjuicios, en cambio, operan en beneficio de los límites, considerados por el legislador de forma restrictiva7(«proporcionada y justificada», literalmente).

3. Secretos de estado y bienes jurídicos protegidos

Así, resulta que los límites relacionados con el secreto de Estado, concebido como instrumento jurídico, y no como fin8, en la recientemente aprobada Ley

Page 7

19/2013, en consonancia con la vigente Ley de Secretos Oficiales y en la prospectiva de los anteproyectos de Ley de Secretos de Estado, empleados aquí a modo de documentos, incluso documentos preparatorios, que puedan inspirar, en un futuro no muy lejano, la nueva Ley de Secretos Oficiales, serían los siguientes:

La seguridad nacional y la defensa, primero y segundo de los límites citados en la nueva norma de transparencia, y presentes en el anteproyecto de ley de secretos de Estado de 1997, en forma de «seguridad y defensa del Estado», concepto jurídico indeterminado portador de una «naturaleza» que recomendaría la clasificación. Presentes, de igual manera, en el anteproyecto de 1996, en las categorías de «la defensa militar» y de «otros, relativos a la seguridad y defensa», en expresión laxa y, por tal, inapropiada en una ley restrictiva de derechos, en el marco de una Democracia. También la vigente Ley de Secretos Oficiales cita la «seguridad y defensa del Estado» como bienes jurídicos cuyo daño o riesgo se pretende evitar con la clasificación, sin matizar si el daño debe ser grave o leve y el riesgo inminente, remoto o probable, contra otros criterios manejados en otros países9y, a diferencia de la

Page 8

propuesta del anteproyecto de 1997, que se centraba no en daños, sino en riesgos graves derivados o derivables de la difusión indebida de información clasificada.

Lo cierto es que el concepto de seguridad del Estado o seguridad nacional no ha dejado de modificarse tras la caída del Muro de Berlín. La Estrategia Española de Seguridad (2013) ofrece una visión amplia de esta, a la que concibe como servicio público y como acción del Estado que reúne frentes tan variados como conflictos armados, terrorismo, crimen organizado, vulnerabilidad energética, espionaje, vulnerabilidad del espacio marítimo, ciberseguridad, seguridad económica y financiera, flujos migratorios, emergencias y catástrofes e infraestructuras críticas10.

Las relaciones exteriores, tercero de los límites citados en la Ley de Transparencia, tienen su reflejo no en la Ley de Secretos Oficiales, pero sí en el Decreto 242/1969, de desarrollo, cuya disposición adicional reconoce características peculiares al servicio diplomático y a las circunstancias en que cumple con su deber en el extranjero, por lo que se contempla la posibilidad de elaborar normas específicas de régimen interno para esas oficinas, sin perjuicio de las normas generales del Decreto de referencia. Igualmente, el artículo 3 del Decreto 242/1969 cita la «paz exterior» como otro de los bienes jurídicos protegidos por la normativa sobre secretos de Estado. Por su parte, el ante-proyecto de 1996 aludía a los daños o riesgos que pudieran sufrir «los intereses exteriores». Se da la circunstancia de que este bien jurídico sería el más atacado en las filtraciones de cables que han originado los casos Snowden y WL. El Acuerdo Secreto11, de 15 de octubre de 2010, del Consejo de Ministros de España sobre Política de Seguridad de la Información del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, en el cual se clasifican determinadas materias con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales, nace en el contexto de los affaires nombrados.

La fuga masiva de información que afecta a las relaciones exteriores —también en el caso «Snowden»— de muchos países, mediante estrategias como la de

Page 9

WL, ha sido abordada a estas alturas por bastantes autores. Para ABRUZZESE, WL y Snowden han puesto de manifiesto varias cuestiones; para empezar, y sin paliativos, que las comunicaciones electrónicas tienen naturaleza de territorio frontera, de tal suerte que el mantenimiento del secreto sólo es viable si se prescinde de Internet. En cuanto se incorpora a la red, el secreto deviene revelación, antes o después.

En segundo lugar, que el éxito comunicativo de la filtración WL12, por ejemplo, ha dependido en gran medida de los medios de comunicación convencionales, que la incorporaron a su «orden del día» durante meses. Por eso, esta actuación asistemática, en realidad, no lo ha sido tanto. WL se ha servido del sistema para atacar al sistema, en un contexto de cambio social que parece augurar un cambio de época y de paradigma comunicativo13. Por supuesto, el cambio social, el cambio de época y el cambio de paradigma comunicativo deben ser observados por el jurista como las eventuales nuevas realidades, en tér-minos pieperianos, que el Derecho habrá de normativizar14.

En tercer lugar, la filtración WL supone una denuncia de la opacidad en que, a juicio de los protagonistas del affaire, incurren no sólo las instituciones afectadas por las informaciones desclasificadas por la fuerza de los hechos, sino los mass media que silencian informaciones que les llegan, al tiempo que el affaire expone la potencialidad de los new media.

Y, en cuarto lugar, pone de manifiesto la tendencia autodefensiva de los regímenes políticos ante la red, así como la tendencia de los nuevos medios a desintegrar derechos reconocidos, como la propiedad, en sus distintas manifestaciones, o la intimidad15.

En este contexto, los Recursos 24/2011, 631/2011, 926/2011 y 23/2012, resueltos por la Audiencia Nacional de España, serían un exponente, claro y legal, de la respuesta que las intromisiones institucionales de los new media pueden recibir dado el actual marco normativo.

El primero de los recursos, interpuesto por una empresa de ingeniería, buscaba impugnar la Resolución de 24 de noviembre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, y la Resolución de 31 de enero de 2011, desestimatoria de un Recurso de Reposición formulado contra la primera.

Page 10

Por la Resolución de 2010 se convocaba un concurso competitivo para obtener una financiación adicional a la del mercado de energía eléctrico, con tal de que el proyecto presentado tuviera un carácter innovador. Dicho carácter se medía conforme a unos parámetros fijados en la Resolución.

La parte actora venía en argumentar que los parámetros de la Resolución no aparecían en el RD 1565/2010, que sirve de marco normativo a la Resolución, y que además se utilizaba una fecha, arbitrariamente, para exigir que dichos criterios fueran satisfechos antes del 1 de agosto de 2010. La parte actora presentaba como evidencias en beneficio de su argumentación las noticias aparecidas en los medios de comunicación con las filtraciones de cables de WL de las que parecía deducirse que la intervención del embajador norteamericano en Madrid había sido...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA