Crisis económica y cambios estructurales en el régimen de ejercicio de actividades ¿reactivación económica o pretexto desregulador?

Páginas:121-187
 
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I Introducción

El Derecho Público de la crisis económica1 es un sugerente, pero difícil, título para intentar realizar unas reflexiones que apunten problemas o identifiquen líneas o tendencias de cambio como se nos sugería cuando la Asociación Española de Derecho Administrativo me hizo el encargo –que asumo agradecida por el honor que supone pero no exenta de responsabilidad por lo arries-

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gado del cometido– de desarrollar una de las ponencias del VI Congreso junto al Dr. Embid Irujo.

La amplitud del enfoque que permite ese rótulo genérico y la sucesión de medidas anunciadas o aprobadas en estos tres años aconsejó acotar esta compleja y cambiante realidad para que el estudio que se realiza pudiera tener una cierta coherencia y ofrecer una visión trabada de alguno de los muchos ámbitos y problemas que plantea esta crisis económica2. Una dosis de realismo sobre lo arduo de esa tarea de hacer un discurso global sobre la crisis econó-mica desde el Derecho, existiendo en la doctrina administrativista relevantes autores que tienen el Derecho público económico como un ámbito preferente de sus aportaciones (Cosculluela Montaner, Muñoz Machado, Ariño Ortiz, Esteve Pardo, Malaret i García)3, y un apoyo en cuestiones sobre las que he centrado otros trabajos en los últimos tiempos, aconseja acotar este estudio4.

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Procurando en esa delimitación ir más allá de la mera crónica e intentando, como sugería Cassese, «ser capaz de aventurarse con el Derecho en cambio, hallando su nueva dirección, pero sin perderse en demasiadas particularidades del proceso»5.

Es por eso que este trabajo pretende abordar el cambio de paradigma en el control de acceso y ejercicio de las actividades económicas que se impulsa con vigor en este contexto. Un proceso alumbrado en periodo de bonanza económica pero que el legislador sitúa como uno de los cambios estructurales más relevantes para hacer frente a la crisis económica. Una reflexión, en definitiva, sobre las implicaciones jurídicas que tiene el conjunto de medidas que pretenden facilitar el acceso y ejercicio de actividades económicas al hilo de la transposición de la Directiva de Servicios, pero con un efecto amplificado por el desbordamiento de su ámbito de aplicación a través de las normas de transposición y otras normas, con la crisis económica y su solución como telón de fondo.

La crisis financiera, económica y social que se desata en 2008 pareció, en un primer momento, dar pie a finalizar a un largo periodo de desregulación econó-mica y reveló la necesidad de reforzar la regulación del sector financiero para que los elevadísimos costes del rescate bancario no recayeran en el conjunto de los ciudadanos. Al mismo tiempo, permitía extraer enseñanzas para otros ámbitos de intervención administrativa.

Casi tres años después la tendencia hacia las soluciones unilaterales –en un ámbito profundamente globalizado–, la posposición de medidas incómodas pero inicialmente anunciadas como necesarias (por ejemplo tributo sobre las actividades bancarias) o el dilatado plazo de puesta en marcha de determinadas medidas parece indicar que el momento de una mayor intervención sobre el sector financiero que proteja los intereses generales sigue encontrando dificultades para abrirse paso, aunque se ha procedido a una profunda reestructuración sobre el sector de las cajas de ahorro.

En contraste, un amplio programa de medidas de reforma y simplificación de la intervención administrativa en la actividad económica se ha impulsado en los últimos tiempos en un sentido aparentemente contradictorio con el que se entiende necesario para el sector financiero6.

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Más regulación o menos; mayor intervención administrativa o menor, las soluciones de la crisis parecerían, cuando menos en el discurso público aunque las soluciones reales no parecen tener gran distancia, llevar por caminos diver-sos si hablamos del sector financiero o del sector servicios y de un amplio abanico de actividades económicas.

Mientras la pluralidad de actores afectados, la presión hacia el inmovilismo, el propio carácter global de la crisis, dificultan el avance de las medidas inicialmente propuestas para aumentar el control del sector financiero y parecen atenazar el cambio esperado, un decidido impulso a la liberalización del sector servicios –en España ampliado a otros sectores productivos– lleva a autores como De La Quadra Salcedo a hablar de una «mutación constitucional de los Estados» por imponer una interpretación del principio de libertad de empresa desprovista de la consideración de «cualesquiera otros intereses por generales que sean»7.

En el dilema entre una mayor intervención pública en el sector financiero, para garantizar objetivos de interés general (protección de los consumidores, derechos sociales...) desde una amplia reforma de la ordenación del sector, o la limitación a la corrección de los fallos del mercado, la evolución de los acontecimientos parece que progresivamente se aleja más del primer objetivo limitando y aplazando la puesta en marcha de distintas medidas anunciadas inicialmente como centrales para evitar nuevas crisis sistémicas. Como afirma StigLitz «en algunos ámbitos se mejorará la regulación (...). Pero en otros ámbitos (...) el progreso ha sido mínimo, a los bancos demasiado grandes para quebrar se les permitirá seguir como hasta ahora, los derivados extrabursátiles que tanto les cuestan a los contribuyentes no disminuirán y los ejecutivos financieros seguirán cobrando primas astronómicas. En cada uno de estos ámbitos habrá alguna operación cosmética, pero se cambiará mucho menos de lo que se debería»8. Los «tempos» ya habitualmente lentos de la producción legislativa europea unidos a presiones de los sectores afectados por la regulación pueden llevar a que en el momento en el que efectivamente se impulse la normativa que ataque los problemas que esta crisis ha revelado nos encontremos en una coyuntura de incipiente recuperación económica que provoque tentaciones de suavizar la necesaria regulación del sector9.

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Esta crisis pone otra vez sobre el tablero algunos de los principales, y recurrentes, debates aún pendientes en la Unión Europea. La relación entre el plano comunitario y los ordenamientos internos; la forma de integración entre una Unión concebida fundamentalmente como un espacio económico y los derechos sociales que conforman el orden constitucional de muchos Estados miembros; el papel y nivel de autonomía del Banco Central Europeo, la profundidad de la Unión Monetaria, la asunción y traslación normativa de acuerdos adoptados en foros informales o sin un aval o legitimidad democrática (acuerdos de los agentes económicos y no normas de los poderes públicos10. También la propia voluntad o eficacia de medidas que dilatan su plena aplicabilidad casi una década o serán adoptadas normativamente en un futuro o que tienen su origen en foros informales en detrimento de instituciones multilaterales11.

Los anuncios, con posturas encontradas de los Estados miembros, de una reforma controlada del Tratado de Lisboa para alterar los derechos políticos de los Estados incumplidores de los acuerdos de estabilidad financiera; el automatismo o no de esas sanciones; la inusual reserva expresa manifestada por el presidente del BCE al documento de la Task Force, de la que formaba parte, sobre el reforzamiento de la Gobernanza económica; o las discrepancias sobre si debe contribuir capital privado al fondo europeo de rescate a partir de 2013, permiten apreciar las dificultades y diferentes visiones sobre los cambios aún en gestación. En los pasos dados hasta el momento para reformar y mejorar la regulación existente del sector bancario se percibe una tensión entre la resistencia del sector a la reforma y las llamadas a no desaprovechar esta ocasión de evitar riesgos mayores a la economía acometiendo las reformas necesarias. En el plano europeo la vieja pugna entre euroescépticos y partidarios de reformas supervisadas desde las instancias comunitarias, unida a la no menos evidente entre las distintas instituciones comunitarias en relación con donde se adoptan las decisiones últimas sobre el sector financiero (Comisión/Consejo, papel del Parlamento, autonomía del BCE) está presente también en este momento.

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Estamos ante un camino de aparente recuperación, con «la intensidad necesaria», de los instrumentos y técnicas de regulación económica después de un periodo de relajación evidente permitirá la protección de los intereses generales y de los consumidores12y que reforzaría el papel del Derecho Administrativo como un «derecho garantista de los intereses generales ante los imponentes poderes de que disponen sujetos y grupos privados»13. De situar, en definitiva, el centro del debate en la regulación lo que «refleja el escepticismo hacia la capacidad del mercado para resolver con autonomía los problemas que degeneraron en la crisis de las entidades financieras»14. También de repensar las cesiones realizadas, en términos de legitimidad democrática de la gobernanza económica, en favor de una mayor eficiencia del sistema económico15.

La amplitud de las reformas que inicia la Directiva de servicios, pero que hoy en virtud de otras iniciativas...

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