Lo público en la regulación de la infraestructura física de Internet
| Autor | Moisés Barrio Andrés |
| Cargo del Autor | Letrado del Consejo de Estado |
| Páginas | 113-165 |
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Las infraestructuras y redes que dan soporte a Internet y que conforman el estrato físico han estado siempre sujetas al régimen general aplicable a las telecomunicaciones (o comunicaciones electrónicas, como ahora las denomina el Derecho de la Unión Europea).
Este estrato es la capa física por donde se transportan las comunicaciones de Internet. No obstante, y aunque a menudo sea incorrectamente considerada una única entidad, debe reiterarse cómo Internet se compone en realidad de miles de redes diferentes, donde se integran redes tradicionales (el par de cobre telefónico), redes de fibra óptica, cables submarinos, redes satelitales, radioeléctricas e inalámbricas, cada una de las cuales proporciona, a su vez, acceso a un pequeño porcentaje de usuarios finales. Exactamente, a 10 de septiembre de 2017 existen 58.580 redes independientes activas1en Internet, lo que crea un nivel de complejidad sin precedentes para la administración y gestión de la Red.
Atendido que el desarrollo comercial de Internet comenzó alrededor de principios de los años noventa, de la mano de los proveedores de servicios de Internet (ISPs), la solución regulatoria en la mayoría de los países fue considerar Internet como un servicio de telecomunicaciones prácticamente no regulado para permitir el crecimiento y desarrollo de la Red. Además, los operadores de telecomunicaciones basaban su modelo de negocio en el tráfico de minutos de voz sobre el cual viajaban las señales de los módems, lo que simplificaba el problema. Y, a la par, estos trabajaban en el despliegue de redes de transmisión de datos que, de hecho, estaban enfocadas a proporcionar servicios a los usuarios.
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De este modo, la primera regulación jurídica del ciberespacio es la de la propia Internet como red de (tele)comunicaciones electrónicas por parte del Derecho de las Telecomunicaciones. Y era lógico que fuera la primera en surgir, en la medida en que Internet precisaba inexorablemente, para poder operar, de la infraestructura de la red telefónica de cobre. Esta es obviamente una necesidad que perdura hoy, hasta el punto de que actualmente asistimos a un importante conflicto entre, de una parte, el denominado «modelo de voz», que es el clásico negocio de los operadores de telecomunicaciones sujeto a regulación imperativa por el Derecho de las Telecomunicaciones, y, de otra, el nuevo «modelo de Internet», propugnado por los proveedores de servicios web 2.0, plataformas y servicios over-the-top (OTT), con una regulación mucho más laxa y flexible. A la larga, probablemente ambos bloques se fundirán en un único modelo de intercambios digitales.
A la postre, la regulación del soporte físico de Internet es objeto del Derecho de las Telecomunicaciones que mantiene un grupo normativo imperativo para sus destinatarios. En efecto, la normativa de telecomunicaciones es la que en amplias regiones y múltiples países del mundo, y en todo caso por supuesto en la Unión Europea, reglamenta este estrato de Internet. Y en los Estados que adoptan una economía de mercado, como son evidentemente todos los países miembros de la UE, la regulación de las telecomunicaciones viene marcada por una serie de ideas fuerza, que son las siguientes:
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La garantía de la libre competencia, que pretende salvaguardar los mercados de las telecomunicaciones europeo y nacionales con los que los opera-dores de Internet deben necesariamente interactuar. Este es, además, uno de los principios estructurales de la política europea de telecomunicaciones, como tendremos ocasión de examinar en próximas páginas.
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La ordenación de recursos técnicos limitados, que es manifiesta a la vista de la creciente escasez del espectro radioeléctrico, cada vez más sobrecargado como consecuencia de la expansión de usos altamente intensivos de Internet (para vídeo o música, por ejemplo) y con una capacidad física limitada, pero también debido a la necesidad de ocupar espacios de dominio público o titularidad privada por los cuales los operadores despliegan sus redes.
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La protección de los usuarios, especialmente si son consumidores, y aún con mayor motivo si sufren algún tipo de desventaja social (una discapacidad, por ejemplo). Tal es el objetivo de medidas, generalizadas en la Unión Europea y otras regiones avanzadas del mundo, como el servicio universal de telecomunicaciones, la previsión de estatutos protectores para el usuario de servicios de telecomunicaciones, la imposición ex lege a los operadores de determinadas obligaciones por razones de interés general (el servicio universal, o el acceso a un número telefónico de
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emergencias, a modo de muestra) o, incluso, la configuración del derecho de acceso a Internet como un derecho fundamental.
Hay que destacar que el persistente desarrollo tecnológico ha propiciado que Internet ampliara espectacularmente el mercado mundial de aplicaciones y comunicaciones electrónicas, desembocando en una transformación radical del sector de las telecomunicaciones en un sector mucho más amplio y complejo en el que la infraestructura se confunde, ineluctablemente, con los contenidos. La convergencia tecnológica entre el sector informático, audiovisual y el de las telecomunicaciones ha supuesto, como analizó tempranamente De la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo2, asumir jurídicamente la idea de que cualesquiera contenidos son transmisibles por el soporte de cada uno de estos medios, hasta el punto de que se afirma que este es el motivo que ha forzado al Derecho de la Unión Europea a sustituir la denominación tradicional de «telecomunicaciones» por el nuevo concepto de «comunicaciones electrónicas», según quedó ya advertido.
Así las cosas, la convergencia de tecnologías (comunicaciones electrónicas, tecnologías informáticas), de infraestructuras de telecomunicación (redes fijas —IP, MPLS, NGN, FTTH— , móviles —3G, 4G, 5G—, inalámbricas —wi-fi, wimax—, etc.), de servicios (telefonía, VoIP, navegación web, TV, etc.) y de contenidos (todos cada vez más digitalizados y ahora en alta definición) han permitido crear un entorno global en el que la ubicuidad, la movilidad, la calidad de los servicios y la personalización de estos son, a la postre, requisitos indispensables en las demandas actuales de los usuarios y consumidores3.
Esta transformación ha venido acompañada de importantes cambios regulatorios, rompiendo la configuración monopolística clásica de las telecomunicaciones instaurada desde sus orígenes. Conviene detenerse, por tanto, en
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el proceso liberalizador y el papel desempeñado por el Derecho Público, cuyo tratamiento pasamos a acometer seguidamente. La liberalización ha constituido el prius que ha gestado una pléyade de diversos tipos de proveedores de Internet, de servicios y plataformas OTT (over-the-top) que conforman el vigente ecosistema de Internet y de la economía digital, cuyo estudio detenido hemos realizado en otra obra4.
Orígenes del servicio y su monopolio estatal
Con carácter preliminar, debe recordarse que el origen histórico de las telecomunicaciones ha de situarse en el servicio público telefónico, cuyas singularidades históricas en nuestro Derecho han sido analizadas con detalle por Muñoz Machado5y De la Vallina Velarde6. Desde la aparición de aquel, hemos asistido a una evolución vertiginosa de la tecnología de las telecomunicaciones: la telefonía, la radiodifusión, la televisión, los satélites, la aparición de Internet, la telefonía móvil... hasta llegar a la Sociedad de la Información del siglo ??? y la actual economía digital y del dato.
En España7, y prescindiendo del antecedente moderadamente coetáneo de la puesta al servicio público del telégrafo eléctrico en 1855, la primera norma sobre el particular fue el Real Decreto-Ley de 16 de agosto de 18828, que implantó el monopolio en el sector, pero no resultó favorable para una adecuada
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explotación del servicio puesto que partía de su consideración como servicio público estatal que podía ser objeto de concesión durante un plazo de veinte años. La característica de esta primera legislación española fue su carácter titubeante, pues no se decidió abiertamente por ninguno de los dos modelos que comenzaban a surgir por aquella época. El primero era el sistema previsto por la mayoría de la legislación europea, que encomendaba la gestión directa del servicio a las autoridades estatales. En cambio, el modelo estadounidense se basaba en la atribución de la gestión a empresarios privados.
La tónica española durante finales del siglo ??? y principios del ?? osciló entre estos dos extremos. Algunas normativas hicieron hincapié en la regulación centralizada (reales decretos de 1884, 1886 y 1890), en tanto que el Reglamento del Servicio Telefónico de 1900 optó por una suerte de fórmula mixta: en las líneas urbanas determinó la explotación por el Estado y, subsidiariamente, su concesión a Corporaciones locales y particulares; en las líneas interurbanas, el Estado era el único propietario y administrador. En leyes posteriores, como la de 25 de noviembre de 1908, se permite también a los municipios —concretamente a los de la provincia de Guipúzcoa— que posean la titularidad del servicio y lo gestionen. En todo caso, tal y como observó De la Vallina Velarde, ninguno de estos modelos estuvo vigente durante un tiempo breve para su mínima consolidación.
En lo que se refiere a las primeras empresas concesionarias9que comenzaron a operar, estas fueron principalmente catalanas, cuyo liderazgo resultó...
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