El caso del Banco Español de Crédito: Un "banco de pruebas" para la determinación del sentido de los delitos societarios
| Autor | Javier Gustavo Fernández Teruelo |
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PERFIL Y ANTECEDENTES DE LA RESOLUCIÓN
En la tarde del 29 del pasado mes de julio se daba a conocer la última sentencia del llamado > (nº 867/2002). Dictada por la Sala de lo penal del Tribunal Supremo resuelve los recursos de casación presentados por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y los diversos procesados contra la sentencia emanada de la Audiencia Nacional el 31 de marzo de 2000. Ese mismo día, los 435 folios de la referida resolución eran accesibles a través de las ediciones digitales de los principales diarios de ámbito nacional. De la lectura de las diversas reacciones en estos últimos recogidas, se obtiene la impresión de que las fuertes sanciones recaídas han sido en general recibidas con indisimulada satisfacción e incluso alborozo. En concreto se condena a M. Conde a 20 años de prisión (con un incremento respecto a la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 años de prisión por la > y 4 más por el caso >, de los que había sido absuelto); a A. Romaní a 13 años y 8 meses; a R. P. Escolar a una pena de 10 años de prisión (incremento de 10 años de prisión por la operación >); a F. Garro a 6 años de prisión; a J. Hachuel a 4 años de prisión (absuelto por la Audiencia y condenado ahora por la operación >) y a E. Lasarte también a la pena de 4 años de prisión (habiendo sido igualmente absuelto y condenado ahora por la operación >).
Quienes por razones profesionales solemos manejar la jurisprudencia penal estamos poco acostumbrados a encontrarnos con penas de este calibre; veinte años son muchos y sorprenden aún más si se trata de reacciones frente a la denominada delincuencia económica, tradicionalmente ignorada y revestida de cierta benevolencia, de la que desde hace algún tiempo parece haberse empezado a despojar. Los siguientes son algunos ejemplos recientes extraídos de la prensa y personalmente verificados: >; >; >, (...)2. Recientemente el Tribunal Constitucional (STC 136/1999), estimando el recurso de amparo presentado, ha anulado la sentencia del Tribunal Supremo (29 de noviembre de 1997) que condenaba a 7 años de prisión a todos los miembros de la anterior Mesa de HB como autores de un delito de colaboración con banda armada por la emisión de un video de ETA en campaña electoral. Entiende el Tribunal que la pena prevista por el referido delito resulta desproporcionada, en el sentido de que no guarda, por su severidad y por su efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión e información, una proporción razonable con el desvalor de las conductas sancionadas (>). En cualquier caso, la comparación en abstracto con estos u otros ejemplos, aun siendo llamativa, podría ser acusada con razón de demagógica, si no viniese acompañada de un análisis exclusivamente técnico-dogmático de los elementos que determinaron dicha condena, labor de la que nos ocupamos a continuación.
La referida sentencia del caso Banesto constituye por lo demás, y hasta la fecha, el último episodio de un complejo y largo proceso judicial3, iniciado con el juicio y posterior sentencia de la Audiencia Nacional en el denominado caso > (20 de marzo de 1997) (en adelante [ST AN 97]). El fallo de dicha sentencia fue recurrido ante el Tribunal Supremo, que resolvió en sentencia de 26 de febrero de 1998 [en adelante, STS 98] y en amparo ante el Tribunal Constitucional, rechazada su admisión por auto núm 146/1998 (25 de junio de 1998). Tras la conclusión del proceso por el caso >, se inició el enjuiciamiento del
to>> propiamente dicho, el cual pese a su tratamiento unitario abarca el enjuiciamiento de nueve operaciones o casos diferenciados. Como fruto del mismo, la Audiencia Nacional dicta sentencia el 31 de marzo de 2000 [en adelante, ST AN 00], que a su vez es recurrida por las partes ante el Tribunal Supremo y que culmina en la última resolución de 29 de julio de 2002 aquí examinada [en adelante, STS 02].
En esta última sentencia, como en las anteriores, se suscitan varias cuestiones de notable interés jurídico (posible consideración del propio banco como responsable civil subsidiario, continuidad delictiva, apreciación del delito de maquinaciones, etc.), entre las que hemos querido destacar sólo dos, por afectar a la determinación judicial del sentido de los delitos de falsedades y administración desleal societarias, recogidos en los arts. 290 y 295 del Código Penal.
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FALSEDADES SOCIETARIAS (OPERACIÓN >)
En la sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Banesto [ST AN 00] y posteriormente en la Sentencia del Tribunal Supremo [STS 02] se suscita, con respecto a la operación >, la interesantísima cuestión relativa a la aplicación del delito de falsedades societarias recogido en el art. 290 CP. No es posible proceder a un análisis completo de todas las consideraciones que sobre este delito se realizan en las sentencias. Sólo vamos a apuntar por ello un par de cuestiones para la reflexión.
Desde la entrada en vigor del Código penal de 1995, la aplicación de los delitos de falsedades y no sólo las societarias ha estado envuelta en una ardua polémica, cuyos máximos exponentes jurisprudenciales habían sido hasta la fecha las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 (caso Filesa) y de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust)4.
En el caso que nos ocupa, la ST AN 00, entendió que las cuentas del Banco no expresaban la verdadera situación económica de la empresa, derivándose la inexactitud de cara a terceros. Pese a ello, la Audiencia estimó en primer lugar, que no podía considerarse probado que esas alteraciones contables fueran susceptibles de ser imputadas a la conducta dolosa de los acusados. En segundo lugar, considera también que la falsedad ideológica del particular, no era punible antes ni después de la reforma penal de 1.995. En tercer lugar, entiende que el documento contable no prueba la situación económica de la empresa, que deberá acreditarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sino únicamente que el empresario ha emitido una declaración sobre la situación de la sociedad bajo el deber de veracidad. Finalmente, considera que, el actual artículo 290 del Código Penal, no protege la fe pública asociada a las funciones de un documento, sino que, como delito societario, tutela que la información societaria sea lo más correcta posible para garantizar los derechos de la propia sociedad, de los socios o de terceros (entidades de crédito, inversores, etc.), que operan en el sector económico amparados por la confianza que resulta de las cuentas de una sociedad.
En coherencia con la suma de argumentos expuestos aunque cualquiera de ellos sería suficiente aisladamente considerado la ST AN 00 absuelve a los acusados. En el posterior recurso del Ministerio Fiscal, basa éste sus motivos séptimo y octavo en la indebida inaplicación del art. 303, en relación con el art. 302.4 y el art. 69 bis CP 73 o del art. 392 CP 95. La STS 02 estima dicho recurso, condenando a M. Conde y E. Lasarte por aplicación del art. 303 (en relación con el art. 302.41 y 61 del Código penal de 1973) supuestamente más favorable que el art. 290 del Código vigente. En concreto, la referida sentencia rechaza de un modo explícito y contundente todos los argumentos en los que la sentencia recurrida basó su absolución.
De todos los motivos alegados por el Supremo, compartimos dos; en concreto, como bien se afirma, los documentos contables son documentos mercantiles5: >. También compartimos el entendimiento que hace el Tribunal Supremo del delito de falsedades societarias: . En efecto, el delito de falsedades societarias constituye una excepción y un tratamiento autónomo a la desincriminación llevada a cabo por el legislador del 95 de la falsedad ideológica cometida por particular, en concreto aquella que consiste en faltar a la verdad en la narración de los hechos6. Es de sobra conocido que la nueva regulación de las falsedades documentales restringe el ámbito de lo punible con respecto a la regulación del Código anterior, al excluir la aplicación a los particulares del contenido del art. 390.1, n.º 4, en relación con el art. 392 (>).
El tercer argumento se refiere a las manipulaciones realizadas sobre la documentación contable de la sociedad, respecto a las cuales la STS 02 afirma que no cabe duda sobre su carácter falsario y su tipicidad en la legislación derogada
La legislación derogada castigaba, sin ningún género de dudas, la falsedad ideológica en documento mercantil y sobre todo cuando el documento, era elaborado o producido por la persona o entidad, que hacía constar en él o incorporaba a su contenido como ciertos, hechos que no lo son. Las varias sentencias que se citan por la parte recurrente para confirmar esta tesis, ponen de relieve que la alteración de la veracidad o autenticidad del documento, produce la lesión de la confianza pública en su realidad y altera sustancialmente la credibilidad del tráfico mercantil>>. (...)
Aunque personalmente no la comparto, no puede negar ahora el Tribunal Supremo su propia postura restrictiva. En efecto, aunque bajo la vigencia del Código penal derogado, excepcionalmente se sancionaron penalmente las falsedades contables, a través del delito de > arts. 302 y 303 CP 73 en su modalidad ideológica apartado n.º 4 (entre otras, STS 16-9-1991 (RJ 1991/6388) y STS 25-11-1991 (RJ 1991/8545)), lo cierto es que la jurisprudencia había ido evolucionando hasta adoptar en los años inmediatamente anteriores a la aprobación del nuevo Código una postura enormemente restrictiva.
Las reticencias a sancionar estas conductas falsarias llevadas a cabo sobre la documentación societaria, se sustentaban sobre la base de que no existe, respecto a los particulares, una norma que les obligue a decir la verdad (criterio en el que también se apoyaría la despenalización de las falsedades ideológicas cometidas por particular)8. En segundo lugar, los tribunales mantenían que las falsedades documentales ideológicas sólo eran punibles respecto a un particular (y el administrador, a...
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