La injerencia penal en la invalidez administrativa
| Autor | Felio José Bauzá Martorell |
| Páginas | 117-125 |
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La validez e invalidez del acto administrativo constituye una materia de primer orden en el seno del derecho administrativo, en torno a la cual se articulan otros institutos tan significativos como el procedimiento, el régimen de recursos, la eficacia del acto, la conservación y la convalidación de actos, la prohibición de la reformatio in peius, la revisión de oficio, la jurisdicción contenciosa (...).
Las ponencias presentadas en este Congreso evidencian que la invalidez, pese a su capital importancia y a no revestir un carácter novedoso en derecho administrativo, por el contrario sigue planteando los mismos interrogantes que antaño1. Y ello sin que el derecho positivo más reciente (la LPAC y la LRJSP) hayan contribuido lo más mínimo a darles respuesta alguna2.
No son menores las instituciones jurídicas en derecho público que demandan una teoría general, y que en cambio son resultado de una construcción jurisprudencial, con lo que ello significa de vaivenes, matices y en definitiva de inseguridad jurídica3. Nos referimos especialmente a la potestad sancionadora y a la responsabilidad patrimonial.
Con la invalidez sucede otro tanto, con la particularidad de que ya no es sólo la jurisdicción contenciosa la que incide sobre el régimen de la invalidez del acto administrativo, sino la penal.
En efecto y pese a los esfuerzos de la doctrina administrativa en delimitar la infracción administrativa y el ilícito penal4, ciertamente en los últimos años asistimos, no exentos de preocupación, a una injerencia del derecho penal en el administrativo con ocasión de la instrucción de procedimientos judiciales penales en asuntos administrativos. Nos referimos a los casos de corrupción, que versan fundamentalmente sobre urbanismo (licencias, convenios), adjudicación de contratos del sector público y subvenciones.
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En este sentido las relaciones -en ocasiones conflictivas- entre derecho administrativo y penal han dejado de residenciarse exclusivamente en el derecho punitivo, para pasar en muchos casos a absorber directamente el tipo penal a la invalidez del acto administrativo.
La presente comunicación pretende ofrecer una visión crítica de este fenómeno, como aportación a la problemática que presenta la invalidez de los actos, que pasa por abordar la anulación de actos administrativos por el juez penal, así como la absorción, en ocasiones automática y de plano, de la infracción administrativa por el delito.
Las reglas de jurisdicción y competencia (art. 9 LOPJ) no dejan lugar a dudas a la hora de atribuir asuntos ratione materiae a los órdenes penal (aptdo. 3) y contencioso (aptado. 4). Por su parte el art. 47.1.d LPAC determina la nulidad del acto que sea constitutivo de infracción penal o que se dicte como consecuencia de ésta.
A partir de ambas premisas resulta obligado plantearse por el alcance del fallo de una sentencia penal que condena por un delito derivado de una actuación administrativa. Dicho de otra forma, ¿cómo afecta al acto administrativo la condena por ejemplo por una prevaricación urbanística? ¿Subsiste la licencia constitutiva de delito?
Según la ortodoxia procesal, al juez penal le corresponde exclusivamente la condena por el delito, debiendo el órgano competente y con base en el art. 47.1.d LPAC iniciar un procedimiento de revisión de oficio del acto (art. 106 LPAC).
Sucede por el contrario que no son pocos los pronunciamientos judiciales del orden penal que no se limitan a la condena a una pena privativa de libertad o pecuniaria, sino que -acto seguido- proceden a anular el acto administrativo5. Por su parte otras sentencias condenan por un delito de prevaricación urbanística y ordenan directamente la demolición sin referirse a la invalidez de la licencia6.
La fundamentación jurídica de estas Sentencias descansa en el principio de legalidad, argumentando que el art. 106 CE obliga a los Tribunales a controlar la actuación administrativa sin distinguir entre órdenes jurisdiccionales. Así,
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para el Tribunal Supremo «los actos administrativos constitutivos de delito ingresan en el Derecho Penal y han de ser los Tribunales de este orden jurisdiccional quienes determinen, a estos efectos, las consecuencias de su condición delictiva» (STS 52/1993).
Este razonamiento destaca la incoherencia que supondría el hecho de que el juez penal se limitara a la causa criminal y en cambio pudiera subsistir el acto, desplegando sus efectos en caso de que la Administración no efectuara la revisión de oficio.
No deja de ser cierto este planteamiento y de ahí que algún sector doctrinal haya defendido sus bondades por razones de orden práctico7. Sin embargo no es menos cierto que las reglas de jurisdicción son las que son, y que exigen la asignación de materias a cada orden, con la particularidad de que la jurisdicción contenciosa se concibe como meramente revisora y que la anulación del acto debe ventilarse previamente en vía administrativa.
Esta anulación del acto per saltum en una sentencia penal condenatoria difícilmente casa con el art. 9 LOPJ, sin que el instituto de la cuestión prejudicial pueda amparar esta práctica por razones obvias. De ahí que la jurisprudencia haya comenzado, aunque tímidamente, a variar este criterio, determinando la condena penal y remitiendo la anulación del acto a la sede administrativa. Así, pueden citarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 8/2015, de 4 de mayo de 2015 (rec. 2/2014)8, o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana...
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