La Prueba anticipada en la Nueva Ley de Enjuiciamiento civil
| Autor | Joan Picó i Junoy |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Rovira i Virgili |
| Páginas | 121-142 |
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INTRODUCCIÓN
La anticipación de la prueba constituye uno de los aspectos más relevantes de la actividad probatoria, pues de nada sirve establecer una completa y exhaustiva regulación de la materia si la prueba no puede practicar se debido a que el transcurso del tiempo, ínsito en todo proceso, la ha hecho desaparecer o se ha destruido el objeto de la misma. Su correcta regulación tiene una gran incidencia en la eficacia y virtualidad real del derecho a la prueba, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución1. Por este motivo, en el derecho procesal civil moderno se prevé ampliamente la posibilidad de anticipar la práctica de cualquier medio probatorio (la probatio ad perpetuam rei memoriam) [2]. Hasta la Ley 1/2000, nuestra regulación decimonónica dispensaba a esta materia un tratamiento muy restrictivo, permitiendo, única y exclusivamente, la anticipación de la prueba testifical (art. 502 de la LEC de 1881) [3]. La necesidad de una moderna regulación se hacía patente en el funcionamiento cotidiano de los Tribunales. Así, por ejemplo, resultaba de especial interés la práctica de la prueba pericial en multitud de supuestos, como en los de responsabilidad decenal pues, de acuerdo a una consolidada doctrina jurisprudencial, la falta de individualización de las causas motivadoras de la ruina de un edificio da origen a la responsabilidad, en forma conjunta y solidaria, del promotor, el constructor y el arquitecto [4]. En este caso, probablemente, el dictamen pericial que pueda practicarse durante el período ordinario de prueba resulte ya inútil para determinar y precisar la certeza de los hechos litigiosos, impidiéndose delimitar la responsabilidad de cada uno de los distintos sujetos que han participado en la construcción [5]. De igual modo, la práctica anticipada de pruebas es sumamente útil en otras innumerables hipótesis en las que puede alterarse una determinada situación debido a la acción del tiempo, y en las que resulta conveniente proceder ad cautelam a una determinada prueba con el fin de dejar constancia de dicha situación. Así, puede ser urgente la práctica de una prueba pericial cuando, por ejemplo, sea necesario restaurar el bien objeto de la litis pues la actuación negligente de la persona encargada de repararlo originariamente ha provocado que el mismo pueda devenir inservible o peligroso si no se procede, con rapidez, a su ulterior restauración; o en casos de mala praxis médica en la que resulta necesaria volver ha efectuar sin demora otra intervención para restablecer la situación anterior.
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FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA
El fundamento de la prueba anticipada se encuentra en la protección del derecho fundamental a la prueba. Existen determinadas situaciones en Civil, 'Poder Judicial', núm. especial, VII, págs. 55 y ss.. las que, ante el peligro de perder la fuente probatoria o deteriorarse los hechos en méritos de los cuales se solicitará, o se está solicitando, una determinada resolución judicial, es necesario anticipar la actividad probatoria antes del juicio o vista e, incluso, a un momento anterior a la presentación de la demanda [6]. En todos los casos, el fundamento último de la prueba anticipada no es otro que el de garantizar la mayor eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, evitando que las partes litigantes no puedan justificar debidamente las razones o hechos en que apoyan sus respectivas pretensiones.
Respecto de la naturaleza jurídica debo destacar que, si bien gran parte de la doctrina italiana mantiene el carácter de medida cautelar de la prueba anticipada por cuanto tienen de instrumentalidad respecto del proceso principal [7], entiendo que no tiene tal naturaleza pues no pretende asegurar la futura realización de una actividad, sino sólo practicarla anticipadamente [8]. La prueba así realizada se incorpora al proceso de un modo definitivo, por lo que carece del atributo básico de la provisionalidad [9].
Además, la configuración de la prueba anticipada como medida cautelar no se ajusta a la construcción de tal medida como garante de la ejecución de la sentencia, por lo que se destaca como elemento diferenciador de las medidas cautelares su homogeneidad con las medidas ejecutivas; ni reúne todos sus presupuestos.
En consecuencia, la prueba anticipada tiene una verdadera naturaleza probatoria, y es por ello que su regulación no se encuentra en sede de medidas cautelares (arts. 721 y ss.) sino dentro de la regulación de las disposiciones generales de la prueba.
III.APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO
En el derecho comparado se admite ampliamente la prueba para perpetua memoria, por lo que me parece oportuno hacer una breve referencia a ellos en la medida en que nos pueden ofrecer criterios de solución a posibles lagunas normativas o problemas de interpretación de la Ley 1/2000.
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El modelo alemán
La Zivilprozessordnung (Z.P.O.) alemana regula el Selbständige Beweisverfahren, o procedimiento probatorio autónomo, destinado al aseguramiento de la prueba en el Título XII de la Sección Primera de su Libro Segundo ( 485 a 494 Z.P.O.), modificado mediante la Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz (Ley de Simplificación de la Justicia) de 17 de diciembre de 1990 [10]. A través de este procedimiento se permite que, a instancia de parte, puedan anticiparse al inicio de un proceso las pruebas de reconocimiento judicial, testifical y pericial [11]. Para ello es necesario que concurra alguna de estas circunstancias: el consentimiento del adversario, o el temor de pérdida o dificultad de realización de una prueba ad futurum ( 485.I in fine Z.P.O.).
En el supuesto de no haber un proceso pendiente, la parte puede solicitar la prueba pericial si acredita tener un interés jurídico (rechtliches Interesse) [12] en determinar la situación o estado de una persona o una cosa, las causas del daño que se haya podido producir sobre dicha persona o cosa, los motivos que han originado defectos en las cosas, o los gastos necesarios para la reparación de los citados daños o defectos producidos ( 485.II Z.P.O.) [13].
La solicitud debe dirigirse al Tribunal que esté conociendo de la causa ( 486.I Z.P.O.). Si todavía no hay un proceso pendiente, la petición debe efectuarse al Tribunal que tenga competencia para enjuiciar la causa principal, impidiéndose al solicitante la posibilidad de alegar, con posteriormente, la incompetencia de dicho Tribunal ( 486.II Z.P.O.) [14]. Excepcionalmente, en caso de peligro inminente, puede requerirse la práctica anticipada de la prueba también al Amtsgericht [15] en cuyo distrito resida la persona que debe declarar o peritar, o se encuentra la cosa sobre la cual debe realizarse el reconocimiento judicial o la pericia ( 486.III Z.P.O.).
El escrito que insta la práctica de la prueba debe reunir determinados requisitos, a saber, designar a la parte contraria debiéndose, en el supuesto de ser ésta desconocida, justificar debidamente que, sin culpa suya, le es imposible mencionarla [16]; precisar los hechos sobre los que ha de versar la prueba; identificar a los testigos y el resto de los medios probatorios susceptibles de realizarse de forma anticipada; y acreditar, por último, el motivo que fundamenta la necesidad de esta actuación y la competencia del Tribunal ( 487 Z.P.O.). El Tribunal resuelve, motivadamente, sin necesidad ni de oir al solicitante ( 490.I Z.P.O.), ni de examinar si los hechos a probar son trascendentales para la resolución del litigo, pues esta trascencendia -como observa SCHREIBER es algo que no puede valorarse hasta el momento final del proceso [17]. El auto estimatorio, que es irrecurrible, debe indicar los hechos sobre los que deberá versar la prueba y los medios probatorios a practicar, con identificación de los testigos que deben declarar, así como el de los peritos ( 490.II Z.P.O.).
El adversario debe ser citado en la medida en que las circunstancias del caso lo permitan, al objeto de que pueda adoptar las medias que estime oportunas ( 491.I Z.P.O.) [18], so pena de devenir ineficaz la prueba practicada ( 493.II Z.P.O. [19]). Para el supuesto de que se haya acreditado el desconocimiento de la persona a quien puede perjudicar esta prueba, el Tribunal debe nombrarle un representante a fin de que proteja sus derechos al proceder a la práctica de la misma ( 494 Z.P.O. [20]). Ésta adquirirá pleno valor y eficacia probatoria, equiparándose así a la prueba realizada ante el Tribunal de la causa principal ( 493.I Z.P.O.).
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El modelo italiano
En el Codice di Procedura Civile (C.P.C.) italiano se prevé la prueba anticipada dentro de los procedimientos cautelares, y así la denominada istruzione preventiva se regulada en los arts. 692 a 696 C.P.C. [21], configurándose como el mecanismo mediante la cual puede adelantarse la práctica de las pruebas testifical [22], pericial y de reconocimiento judicial [23]. La mayoría de la doctrina sostiene la naturaleza cautelar de la istruzione preventiva debido a la presencia en ella de los requisitos propios de los procedimientos cautelares, esencialmente, el periculum in mora, recogido en los art. 692 C.P.C. (fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni) y 696 del mismo Texto Legal (urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato dei luoghi ...) [24]; así como la característica de su provisionalidad e instrumentalidad de la decisión judicial respecto al proceso principal [25].
La solicitud debe dirigirse al juez que será competente para conocer del fondo de la causa (art. 693.I C.P.C.), si bien excepcionalmente, y por razones de urgencia, se atribuye dicha competencia al tribunal del lugar donde la prueba debe ser practicada (art. 693.II C.P.C.) [26]. En esta solicitud deben indicarse los motivos que fundamentan la anticipación de la prueba y los hechos sobre los cuales debe versar (art. 693.III C.P.C.), así como la persona que pueda tener interés en participar u oponerse a la práctica de esta prueba [27]. El auto (decreto) que admite esta petición, y en el que se fija la fecha de...
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