El protutor en la Llei 39/1991, de 30 de desembre,
| Autor | Antoni Vaquer Aloy. |
| Cargo | Titular de Dret Civil. Universitat de Lleida |
| Páginas | 45-75 |
1. INTRODUCCIÓ (1)
Dels diversos càrrecs tutelars que es configuren en la Llei 39/1991, de 30 de desembre, de la Tutela i Institucions Tutelars (en endavant LTIT), destaca com a novetat el pro-tutor. Novetat tant en la mesura que es tracta d'una figura inexistent en el dret vigent a Catalunya en el moment d'aprovar-se la LTIT, com perquè és desconeguda en la tradició jurídica catalana, tradició que, no obstant, s'invoca en el Preàmbul de la LTIT(2).
Això no implica, però, que el càrrec de protutor hagi estat inaplicat a Catalunya. Ben al contrari, arran de la promulgació de la Llei d'Enjudiciament civil i el Codi civil, el Tribunal Suprem aplicà de manera sistemàtica la regulació de la tutela continguda especialment en el segon d'aquests cossos legals(3). I en el Codi civil s'hi regulava el protutor, institució importada de França (el subrogé tuteur) ja en el Projecte de García Goyena de 1851(4), aliena, per tant, igualment a la tradició castellana, però que es va acabar incorporant al Codi.
El protutor és un càrrec tutelar que, com es comprovarà en analitzar el conjunt de les seves funcions, constitueix un òrgan de fiscalització i vigilància de l'actuació del tutor que es justifica essencialment en un model de tutela familiar. Així es reconeix en el mateix Preàmbul de la LTIT: "[l]a figura del protutor s'ajusta més al model de tutela familiar previst". Valgui com a mostra el recurs a l'exemple del Codi civil: és amb la reforma introduïda per la Llei 13/1983, de 24 d'octubre, de reforma del Codi civil en matèria de tutela que, en decantarse per un model de tutela d'autoritat, és suprimit el càrrec de protutor(5).
Ara bé, essent això cert, la regulació concreta del protutor en la LTIT, en especial allò referent al seu nomenament, s'aproxima més al Gegenvormund del BGB, tot i que, en aparent contradicció, el sistema alemany de tutela pertany al tipus d'autoritat.
Una última reflexió prèvia que ha de modular la present anàlisi del càrrec. Considero que la tutela, per tal que atenyi la seva finalitat institucional, ha de ser de funcionament àgil. I aquesta característica no sembla que es pugui predicar d'una organització tutelar en la qual poden conviure una autèntica munió de càrrecs distints: tutor, administrador patrimonial, administradors especials nomenats pels qui realitzin actes de disposició en favor del tutelat, òrgans de vigilància i control paterns (arts. 7 a 10,15 o 36 LTIT). Sumar a aquest conglomerat un altre càrrec, el protutor, penso que s'ha de justificar oportunament en cada cas concret sempre en benefici del tutelat (argument arts. 2.1,12 i. f., 14 o 15 LTIT(6).
2. EL CÀRREC DE PROTUTOR
Si entenem per càrrec tutelar "cada uno de los diversos tipos o modalidades creados y delimitados por la Ley, de intervención protectora de menores o incapacitados"(7), cal considerar que el protutor constitueix un dels càrrecs tutelars del dret civil català, encara que ni l'art. 1 ni cap altre precepte de la LTIT li atorgui tal qualificació -a diferència del tutor (per exemple, arts. 5.3, 6, 23.1, 29, 30 o 44)- i sí, en canvi, la d'"institució" (art. 70). Les funcions tutelars que assumeix, atenent a la seva comesa -que es detalla en l'apartat 4- i al que disposa l'art. 1, són "la guarda i protecció dels béns del menor", encara que sigui de manera indirecta, per mitjà de la "fiscalització" (Preàmbul, art. 70) o de la "vigilància" (art. 42) de la gestió del tutor.
Són aplicables al càrrec de protutor les causes d'inhabilitat, excusa i remoció de la tutela, segons es desprèn de l'art. 90 ("Són aplicables al defensor judicial les causes d'inhabilitat, excuses i remoció de tutor i protutor")(8).
3. EL NOMENAMENT DE PROTUTOR
3.1. La legitimació per a nomenar protutor
La LTIT planteja la qüestió de delimitar la legitimació per a nomenar protutor. Cap article no s'ocupa d'una manera directa d'aquest assumpte, de manera que, a diferència del tutor (art. 5), s'obre l'interrogant de si són els pares o el jutge, o tant aquest com aquells, qui nomenen el protutor.
L'art. 70 LTIT, que enceta el capítol VI, dedicat específicament al protutor, es limita a recollir la previsió de la necessitat de nomenar protutor: "[e]l nomenament de protutor (...) és sempre obligatori", però sense referirse a qui ha d'efectuar aquest "obligatori" nomenament. El que sí preveu aquest art. 70, en connexió amb el paràgraf sisè del Preàmbul, és que els pares en qualsevol cas poden excloure el càrrec de protutor. Per consegüent, per bé que potser no és massa congruent, els pares poden excloure el càrrec, però no designar la persona que l'ha d'ocupar. Tampoc no es diu en cap precepte que puguin excloure alguna persona del càrrec; Part. 5.3 preveu aquesta eventualitat en relació al tutor, però sembla que si els pares poden excloure el càrrec, han de tenir la facultat d'excloure qui ha d'ocupar-lo (perquè és menys que excloure el càrrec).
Tot avançant-nos en la nostra exposició, i sense abandonar encara l'art. 70, cal esmentar que en aquest article es defineix el protutor com a "institució fiscalitzadora de la tutela". Aleshores, cal tenir en compte la previsió de l'art. 7 LTIT: els pares poden establir també òrgans de control i vigilància de la tutela, tant unipersonals com col·legiats, i determinar-ne l'àmbit respectiu de competències. Aquest art. 7, doncs, podria comprendre el càrrec de protutor.
No sembla, tanmateix, que aquesta sigui la voluntat del legislador, la qual cosa implica que la remissió quant al nomenament de protutor a les normes de la tutela (art. 69) ha de tenir un abast reduït. Cal tenir en compte la previsió amb què acaba l'art. 7.1: "[l]es funcions conferides a aquests òrgans són complementàries de les que corresponguin per llei al jutge, les quals en cap cas no poden substituir", i que el jutge assumeix les funcions de protutor quan aquest càrrec no ha estat nomenat (de manera expressa, art. 61 i Disposició Transitòria; cfr., a més, infra, apartat 6). Al meu parer, l'única persona legitimada per a nomenar protutor és el jutge, mentre que els pares, que sí poden establir òrgans de vigilància i control, únicament poden excloure el càrrec de protutor, però si no l'exclouen, no poden designar la persona que hagi d'ocupar tal càrrec.
Els arguments que justifiquen aquesta postura són diversos. En primer lloc, manca un article que expressament legitimi els pares per al nomenament de protutor(9). Per contra, en l'única ocasió que es fa esment de la persona que el nomena, el legislador només contempla el jutge: és Part. 15, que conté la previsió que "[e]l jutge pot, en constituir la tutela, establir les mesures de vigilància i control de l'actuació del tutor que cregui pertinents en benefici del tutelat. A més, ha de nomenar necessàriament un protutor...". I, quant als pares, com ja s'ha comentat, es contempla simplement la facultat d'excloure el nomenament de protutor, sense que es faci referència en cap moment a la facultat de nomenar cap persona per a aquest càrrec(10).
Que només el jutge estigui legitimat per a nomenar protutor és coherent amb les comeses que aquest ha de complir. Efectivament, en la seva tasca fiscalitzadora, el protutor és una mena d'esgraó previ al control final que exerceix el jutge, per la qual cosa sembla oportú que el càrrec recaigui en una persona de la confiança del jutge. Pensem, en aquest sentit, que sovint el protutor actua com a òrgan pont entre el tutor i el jutge, transmetent a l'autoritat judicial tota mena d'incidències remarcables en l'exercici de la tutela (arts. 15, 40 i 71.d LTIT).
I, finalment, com ja s'ha assenyalat, advoca per limitar la legitimació per a nomenar protutor al jutge el fet que ambdós òrgans arriben a substituir-se mútuament en determinades ocasions. Així s'observa en l'art. 61 LTIT, en què el tutor o l'administrador patrimonial, per a relitzar alguns actes concrets necessiten autorització del protutor o, si no n'hi ha de nomenat, del jutge; i, especialment, en la Disposició Transitòria de la Llei, que preveu l'assumpció de les funcions del protutor per part del jutge, mentre no procedeixi a nomenarne un.
Així doncs, només gaudeix de la legitimació per a nomenar protutor el jutge, si bé els pares poden excloure aquest càrrec. Les altres persones que disposen de béns a títol gratuït en favor del tutelat és evident que tampoc poden procedir a nomenar un protutor, ja que l'art. 10 només els faculta per a ordenar un sistema d'administració sobre aquells béns i designar la persona que se n'ocupi, sense fer esment, a diferència del que succeeix amb els pares, de cap facultat per a nomenar òrgans de vigilància i control.
El jutge, en l'exercici de la seva legitimació per a nomenar protutor, no ha de seguir cap criteri legal a l'hora de decidir la persona que ha d'ocupar el càrrec. Crec que la remissió de l'art. 69 LTIT a les disposicions establertes per al càrrec de tutor no es refereix a les normes sobre delació dativa, específicament a l'ordre de prelació de parents de l'art. 12. Les raons són força simples: el protutor és un càrrec que, ateses les seves comeses típiques, requereix una important qualificació professional, de manera que la decisió del jutge s'ha de fonamentar exclusivament en raons d'idoneïtat de la persona que nomena que no necessàriament s'han de donar en el cercle de parents del tutelat. A més, i ho veurem més tard a l'hora d'analitzar amb més detall aquestes funcions del protutor, aquest és un càrrec que s'articula sobre la base d'una certa relació de confiança amb el jutge, a qui en determinats casos pot arribar a substituir en l'autorització d'alguns actes del tutor, i a qui ha de trametre la informació relativa al desenvolupament de les funcions tutelars. Aquests motius, doncs, fan que el jutge hagi de disposar de la màxima discrecionalitat quan nomena el protutor i que, en concret, no s'hagi d'ajustar a la previsió de l'art. 12 malgrat la remissió genèrica continguda en l'art. 69(11).
No s'observa cap precepte legal que s'oposi al nomenament...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba