El protocolo familiar

Autor:Tatiana Cucurull Poblet
Páginas:95-151
 
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1. Preliminares

La elaboración de un protocolo familiar es una práctica cada vez más utilizada por las empresas familiares con el objetivo de conferirles continuidad entre las distintas generaciones. Este documento, a pesar de lo que suele pensarse, no es de reciente creación, sino que años atrás ya fueron utilizados por grandes empresas con un fuerte impacto en las economías de sus países.

Por ejemplo, en el ámbito internacional, encontramos al clan Mitsui, una de las familias empresariales más antiguas de Japón, cuya primera empresa fue creada en 1673, y que posteriormente fue ampliando sus actividades, hasta que en 1694 establecen su primer protocolo familiar135. En Europa, la familia Muillez, propietaria de Auchan, y uno de los principales grupos de distribución y finanzas de Francia, tiene uno que data de mediados del siglo XIX136.

El protocolo familiar que conocemos en la actualidad, tiene su origen en los Estados Unidos, en las últimas décadas del siglo XX. Allí recibe el nombre de shareholders agreements137 (acuerdos entre accionistas), y es un documento característico de las denominadas cióse corporations (sociedades cerradas), equivalente en nuestro país a las sociedades de responsabilidad limitada. En las empresas familiares son considerados como un indicador del buen gobierno cuya finalidad es la de precisar, aclarar o delimitar algunos de los aspectos de los denominados Articles oflncorporation, o lo que en España denominaríamos "escritura de constitución" de una sociedad limitada. Desde Estados Unidos fueron importados a Inglaterra, donde adoptaron el calificativo de Family Constitution (Constitución de la Familia)138.

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En la actualidad, en Francia, con la publicación de Ley de 23 de junio de 2006, en vigor desde el 1 de enero de 2007, se ha introducido en el Derecho sucesorio francés los denominados pactes defamille, prohibidos hasta la publicación de dicha ley. Sin embargo, y pese a seguir existiendo los principios de prohibición de pactos sobre la herencia futura, el propio Código Civil francés admite esta figura como medio para lograr la eficacia de ciertos actos que de otro modo resultarían nulos139.

A la vista de la importancia que este tipo de pactos han alcanzado en cada país en materia de empresa familiar, cabe destacar la gran diferencia existente entre el sistema jurídico estadounidense y el europeo. Por ello es necesaria una breve referencia a ambos tipos de Derecho.

En los Estados Unidos, la regulación de la personalidad jurídica de las sociedades es de competencia estatal, no federal, con su propia legislación al respecto. La falta de uniformidad de las diversas leyes estatales ha propiciado que, entre otras, existan iniciativas privadas tendentes a dar un tratamiento homogéneo a esta cuestión. Una de ellas es la promovida por la sección de Derecho mercantil de la American Bar Association140, que creó el denominado ModelBusiness Corporation Act, y que es adoptado por treinta y dos Estados141. Así pues, siguiendo dicho modelo, todos los Estados han adoptado la misma ley comercial en materia de operaciones mobiliarias denominada Uniform Limited Partnership Act (ULPA) con la única finalidad de homogeneizar baremos142.

A pesar de estos principios de uniformidad en lo que a la legislación se refiere, no hay que olvidar la complejidad del Derecho societario americano. Su ordenamiento jurídico pertenece al sistema del CommonLaw, por la que las sentencias

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judiciales tienen un carácter vinculante, y por tanto obligatorias para todos los jueces. Éstos decidirán atendiendo a las decisiones tomadas previamente por otros magistrados, por lo que debe tenerse en cuenta las posibles diferencias de interpretación jurisprudencial de los mismos principios y textos legales143.

Asimismo, otro de los rasgos diferenciadores de los dos sistemas jurídicos es el relativo a los Articles of Incorporation (o también denominados Certifícate of Incorporation). Este documento proporciona información básica sobre el propósito de la organización y requiere unos requisitos mínimos para poder ser presentados ante la Secretaría de Estado. Si bien es cierto que estos requisitos varían según el Estado en el que la sociedad se encuentre, no existen grandes diferencias entre ellos; y para su modificación es necesario presentar una enmienda ante la propia Secretaría de Estado. Además, muchas veces este documento es completado por los denominados Bylaws, que sirven para regular el régimen interno de las empresas. No requieren de su inscripción en el registro, y su modificación puede hacerse efectiva a través de un proceso interno, sin necesidad de que quede constancia en la Secretaría. De ahí que se pueda afirmar que el ordenamiento jurídico estadounidense, en materia de sociedades, es más flexible que el sistema europeo. Por otro lado, la existencia de los shareholders agreement, otra figura típica del sistema jurídico estadounidense, diferenciada de los Bylaws (pues las primeras contemplan pactos entre accionistas, sin embargo éstas pueden llegar a sustituir a las segundas, si la ley así lo contempla144) permiten que sus pactos pueden tener eficacia frente a terceros145, hecho que en Europa no sucede146.

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En España, como ya se ha comentado con anterioridad, el poder público es muy consciente de la importancia que las empresas familiares representan para la economía de nuestro país. Es por esto que el día 26 de septiembre de 2000 se acordó la creación de una ponencia de estudio para la problemática de la empresa familiar, que culminó con la publicación de un informe en noviembre de 2001147. De él se desprende, entre otras cuestiones, la importancia de la existencia de un protocolo familiar, y concluye con una recomendación para que lo formalicen.

La existencia y necesidad de la figura jurídica del protocolo familiar ha venido propiciada por la evolución en el concepto de transmisión patrimonial; tanto los valores sociales como culturales han cambiado. Históricamente, en el contexto del feudalismo y posteriormente en el mundo agrario, no resultaba extraño que el hijo mayor o primogénito (varón) heredara la totalidad de las tierras. Se evitaba así una división del dominio que pudiera conducir a un debilitamiento del poder de la línea. Pero con el tiempo, el concepto de primogenitura ha caído en desuso y en la actualidad el Derecho iguala a los hijos en derechos hereditarios y en responsabilidades, sin tomar en consideración ni el sexo, ni la edad. La única excepción al respecto la encontramos en el Derecho nobiliario, por el que un título es heredado normalmente por el hijo primogénito, pero no tiene ninguna repercusión en las empresas familiares.

En el ámbito legislativo, con el tiempo, también se ha introducido poco a poco el concepto de protocolo familiar. De esta forma, el Derecho de la Unión Europea es pionera en tratar su figura. En la Recomendación de 4 de diciembre de 1994 dispone, con la finalidad de dar continuidad a las sociedades de personas y las empresas individuales, "introducir en la legislación nacional cuando se haya resuelto la posible contradicción entre el contrato de sociedad y las disposiciones testamentarias o las donaciones, una disposición que establezca que el contrato de sociedad prevalece sobre los actos unilaterales de uno de los socios"148.

Tres años más tarde, la misma Comisión celebró, los días 3 y 4 de febrero de 1997, el denominado "Foro de Lille". Su finalidad era la de discutir los progresos realizados sobre la materia en los diferentes Estados. También se abordó el marco normativo y administrativo en el que las empresas pueden transferirse de una generación a la siguiente. Así, recomendó -entre otras medidas- que los países miembros suprimieran aquellas normativas que dificultaban la sucesión de las empresas. De forma implícita, proponía como una posible

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solución la elaboración de protocolos familiares. Sin embargo, no es hasta la Comunicación de 28 de marzo de 1998, cuando se introduce por primera vez, y de manera expresa, el término de protocolo familiar. La mención aparece en el apartado dedicado a la mejora de la continuidad de las empresas, y se define como instrumento para "paliar las consecuencias de la prohibición de los pactos sobre la futura sucesión"149.

Sobre esta cuestión, cabe señalar que algunos países próximos al nuestro han tomado medidas sobre el asunto. En Italia, con las modificaciones introducidas gracias a la Legge 14febbraio 2006, n.55, se nombra y define en el Códice Civile la figura del patío di familia (cfir. art. 768-bis CCIt)...

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