La protección por despido en la Constitución Europea

1. LA ACTUAL PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO

1.1. Introducción

Es harto sabido que los Tratados fundacionales de las Comunidades Europeas no contemplaban objetivos sociales Œentendidos en un amplio sentidoŒ, sino que éstos aparecían como un mero mecanismo para alcanzar la finalidad económica esencial¹. Aunque, ciertamente, en el Tratado CEE (Roma 1957) se constata una mayor presencia de las cuestiones sociales, al regular la libre circulación de trabajadores (arts. 48 a 51) y la Política Social (arts. 117 a 128), con la inclusión del principio de no discriminación por razón de sexo (art. 119) y el Fondo Social Europeo (arts. 123 a 128).

La primera gran revisión de los Tratados fundacionales, llevada a cabo con el Acta Única Europea de 1986, permitió la elaboración de determinadas Directivas dirigidas a mejorar las condiciones de trabajo y abrió la posibilidad del diálogo social a nivel europeo², a través de la inclusión del art. 118 en el Tratado CEE.

En 1989 se elabora un documento político como la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores (la llamada «Carta Social Comunitaria»), que no llegó a alcanzar eficacia normativa por la negativa del Reino Unido. Sin embargo, la citada Carta no hacia referencia alguna a la protección por despido, salvo en lo que respecta a la reglamentación de los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras.

Sólo a partir del Tratado de la Unión Europea (Maastricht 1992) la Comunidad pasa a contemplar la política social con sustantividad propia³. Debe matizarse, sin embargo, que el avance estaba sometido al principio de subsidiaridad, de suerte que la intervención de la Comunidad se habría de producir únicamente cuando los objetivos no pudieran alcanzarse de manera suficiente por los Estados miembros⁴ y que el Reino Unido siguió negándose a aceptar el contenido laboral (consolidando la llamada «Europa a la carta»).

Ese contenido laboral incluía: la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, las condiciones de trabajo, los derechos de información y consulta, la igualdad de oportunidades en el mercado de trabajo y la igualdad de trato entre hombres y mujeres, así como la integración de las personas excluidas del mercado laboral.

El Tratado de Ámsterdam de 1997 modificó tanto el Tratado de la Unión como los Tratados fundacionales, e incorporó definitivamente la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989.

Hubo que llegar a la Carta de Niza, del año 2000, para encontrar una expresa mención al despido. Pero la Carta nació como una mera declaración política, de nuevo por la oposición del Reino Unido a que se le otorgara valor normativo.

Dado que es esa Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea la que se incorpora ahora al Proyecto de Tratado de Constitución Europea, nos detendremos más adelante en el examen de la regulación que en ella se produce respecto de la protección frente al despido.

A este brevísimo recorrido por el Derecho comunitario debe añadirse una referencia esencial para comprender el estado de la cuestión de la protección frente al despido: La Carta Social Europea, elaborada en el seno del Consejo de Europa, hecha en Turín en 1961⁵. La Carta Social fue revisada en 1996⁶.

En ella se consagra el derecho de todos los trabajadores «a protección en caso de despido» (art. 24).

Se trata de un instrumento internacional del que no era parte la Comunidad Europea, pero que, en el Tratado de Ámsterdam, queda incorporada por la adhesión de los firmantes del Tratado a la Carta Social de 1961⁷.

Los derechos sociales de los trabajadores se han ido reconociendo en el Derecho comunitario a través de Directivas de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros y, sólo de manera indirecta, han incluido la protección frente al despido.

Así, las Directivas sobre despidos colectivos, protección de los derechos de los trabajadores en los supuestos de insolvencia empresarial y de cambio de titularidad de la empresa o unidad de producción contienen reglas que inciden en la garantía del trabajador frente al despido.

Junto a ellas, la protección frente al despido es abordaba también por la vía de las disposiciones comunitarias que preservan un derecho fundamental específico del Derecho Comunitario, como es la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el trabajo y, además, la llamada conciliación de la vida familiar y laboral.

1.2. Las Directivas comunitarias

En este apartado, me limitaré a enunciar los aspectos en que el ordenamiento jurídico comunitario vigente apunta a la situación del despido, con una somera referencia al mecanismo de protección ofrecido en cada una de ellas.

1.2.1. El cambio de empresario como causa del despido

He de referirme a la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, que refundió las Directivas 77/187/CEE, de 14 de febrero, y Directiva 98/50/CE.

Quizás estemos ante la normativa comunitaria, dentro del campo laboral, que mayor influencia ha tenido en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y, también, la que ha dado lugar al mayor número de decisiones del TJCE. Los problemas de interpretación de la Directiva han girado en torno al objeto de la misma, sobre todo a la hora de determinar cuál es el objeto de la transmisión.

Lo que se pretende es ofrecer una doble garantía: que los trabajadores afectados por el cambio a no puedan ser despedidos como consecuencia u ocasión del mismo y, asimismo, que no vean modificadas las condiciones de trabajo. Se trata de asegurar la continuidad de la relación laboral⁸ y de que los Estados miembros garanticen el mantenimiento de los derechos de los trabajadores siempre que el objeto de la cesión o transmisión conserve su identidad.

Ese punto, el de la identidad, ha resultado el más polémico⁹. Precisamente, en España han sido evidentes las divergencias entre la doctrina emanada del Tribunal de Luxemburgo y la postura mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, finalmente solventadas, tras las sentencias de 20¹⁰, 21¹¹ y 27 de octubre de 2004¹².

La protección de la Directiva se dispensa a cualquier trabajador, aunque el art. 4.1 párrafo 2º establece una excepción cuando permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva a los trabajadores que no se hallaran protegidos frente al despido por las propias legislaciones nacionales. El TJCE ha llevado a cabo una interpretación muy restrictiva de la excepción. De su doctrina se extrae la conclusión de que, si un trabajador está protegido frente al despido, conforme a la legislación interna, el Estado no puede excluirle de la protección en caso de transmisión de empresas. Por contra, si no hay protección en el Ordenamiento jurídico nacional para un colectivo de trabajadores determinado, ese grupo excluido no podrá invocar la Directiva¹³.

Por último, la Directiva establece que la rescisión del contrato de trabajo por la modificación sustancial de las condiciones, en perjuicio del trabajador, derivadas del traspaso, será imputable al empresario; lo que ahonda en la imposición al nuevo empleador de la obligación de mantener el vinculo contractual en las mismas condiciones existentes antes del cambio¹⁴.

1.2.2. El despido y la insolvencia del empresario

La protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario se encuentra regulada en el Derecho Comunitario desde la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre, relativa a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario.

Fue modificada por la Directiva 87/164/ CEE del Consejo, de 2 de marzo. Los empleados domésticos al servicio de una persona físicas fueron excluidos por España del ámbito de aplicación del Directiva.

De nuevo ha sido modificada por la Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre, cuya fecha tope de transposición es el 8 de octubre de 2004. Constituye una verdadera reforma integral. Se cambia incluso la denominación (hasta ahora: «sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario»).

La Directiva busca la garantía de que los trabajadores a tiempo parcial, con relación laboral de duración determinada, o de empresas de trabajo temporal, no sean excluidos de la protección que la misma dispensa.

Ahora ya no cabe que los Estados miembros excluyan de la aplicación de la Directiva a ningún colectivo, salvo por el hecho de que existan otras garantías equivalentes a las de la propia Directiva. Se impide así que se alegue, como excusa, la naturaleza del contrato de trabajo o de la relación laboral¹⁵ (excepción hecha del personal doméstico y de los pescadores a la parte)¹⁶.

La Directiva contiene una definición del «estado de insolvencia»¹⁷ y configura el objeto de la protección, incluyendo aquí «las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral», cuando lo disponga el Derecho interno¹⁸.

La obligación impuesta a los Estados miembros implica asegurar el pago de los créditos a través de una institución de garantía, que ha de ser creada al efecto.

Dentro del concepto de los créditos protegidos, y, específicamente, por lo que afecta al despido, resulta necesario recordar la sentencia del TJCE, de 12 de diciembre de 2002 (Asunto C-442/00, Ángel Rodríguez Caballero contra el Fondo de Garantía Salarial), que consideró incluidos en el marco de protección de la Directiva los salarios de tramitación pactados en conciliación judicial.

1.2.3. Los despidos colectivos

La Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio, sobre despidos colectivos, ha consolidado la Directiva 75/129/CEE del Consejo, de 17 de febrero, así como la Directiva 92/56/ CEE del Consejo de 24 de junio, reforzando la protección¹⁹.

La intervención del Derecho comunitario en este campo partió de la constatación de la necesidad de armonizar la regulación de los Estados miembros, cuyas diferencias afectaban a múltiples aspectos²⁰.

A través de esa armonización, la protección ofrecida en el ordenamiento europeo se concreta en el derecho de consulta e información que debe respetarse en este tipo de extinción del contrato de trabajo. Se impone un periodo de consultas, la obligación del empresario de informar a los representantes de los trabajadores y la de notificar su intención de acudir al despido colectivo a la autoridad pública competente.

En el texto del Proyecto del Tratado de la Constitución Europea, el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa se configura como un derecho fundamental autónomo, previsto en el art. II-87.

La Declaración nº 12, de las relativas a disposiciones de la Constitución²¹, cita a la Directiva en relación con ese precepto, poniéndola en relación con otros preceptos del propio Tratado (arts. III-211 y III-212), así como con la Directiva 2002/14/CE (marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores), la Directiva 2001/23/CE (traspasos de empresas), a la que antes hemos hecho alusión, y la Directiva 94/45/CE (comités de empresa europeos).

Por tanto, su mención aquí únicamente nos interesa de una manera indirecta; bastando con recordar la particularidad de los supuestos de despidos colectivos y dejando su análisis para el estudio del concreto derecho fundamental en que se engloba el mecanismo de protección.

A tal fin, la definición de despido colectivo viene dada en la Directiva en atención a la causa (excluyendo a aquellos que se deban a motivos inherentes a la persona del trabajador) y el número de afectados (dentro de un determinado plazo de tiempo)²².

1.2.4. El despido de la mujer trabajadora y las circunstancias familiares

La actual regulación de la protección del despido obliga a tener presente las disposiciones de cuatro Directivas comunitarias que vienen a incidir en aspectos relativos a la situación de la mujer trabajadora, así como a otras relaciones familiares:

1. Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero.

2. Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre.

3. Directivas 1996/34/CE, de 3 de junio.

4. Directiva 97/80/CE, de 15 de diciembre.

   La Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, contiene la prohibición de despido entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad²³, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por el Derecho interno y, en su caso, «siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo»²⁴. Se exige que el despido se justifique por escrito y se impone a los Estados miembros el deber de tomar «las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras» incluidas en la Directiva «contra las consecuencias de un despido que sería ilegal» por razón del embarazo o maternidad.

   Se trata de un derecho que ya había sido reconocido por el TJCE en base a la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

   En distintas sentencias el Tribunal de Luxemburgo había venido analizando la situación de la trabajadora embarazada, considerando discriminatorio por razón de sexo su despido²⁵. En el ámbito de protección de aquella Directiva se han incluido, no sólo los despidos en razón directa del embarazo, sino también aquellos que se amparan en una incapacidad derivada del mismo (Asunto Brown, sentencia de 30 de junio de 1998, C-394/1996).

   Mientras que la Directiva 76/207/CEE califica el despido de la trabajadora embarazada como un supuesto de discriminación directa, la protección que surge de la Directiva 92/85/CEE incluye el ejercicio del derecho a disfrutar del permiso por maternidad.

   Volviendo a la Directiva 92/85, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha pronunciado a favor de dotarla de efecto directo precisamente respecto de lo dispuesto en el art. 10, al que antes hemos hecho alusión, cuando el Estado miembro no hubiera adoptado medidas de adaptación, señalando que, en tal caso, se confiere a los particulares derechos invocables contra las autoridades del Estado²⁶.

   Asimismo se ha entendido incluido en el ámbito de protección a todo tipo de trabajadores, sin distinción por la duración del contrato de trabajo, lo que implica que el hecho de no renovar el contrato temporal pudiera ser interpretado como una negativa a la contratación contraria a la Directiva 76/207.

   Por último, el TJCE ha sostenido que el embarazo no es un factor que pueda ser tenido en cuenta a la hora de contratar a una mujer y, por tanto, ni la trabajadora está obligada a comunicar su estado, ni el empresario está facultado para indagar sobre el mismo. Por ello se rechaza que el despido pueda justificarse en la falta de información de la trabajadora sobre su estado de gestación²⁷.

   En la Directiva 1996/34/CE, de 3 de junio, que recoge el Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, se impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contre el despido por haber solicitado o cogido un permiso parental, conforme a la legislación, a los convenios colectivos y a los usos nacionales²⁸.

   El panorama que dibujan las normas comunitarias citadas se completa con lo que surge de la Directiva 97/80/CE, de 15 de diciembre, sobre modificación de la carga de la prueba en los procedimientos de tutela antidiscriminatoria.

   Su art. 4 obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que, cuando una persona se considere perjudicada por hechos que permita presumir la no aplicación del principio de igualdad, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato²⁹. Por tanto, en el caso de despido de una trabajadora embarazada o disfrutando de un permiso por maternidad, el empresario habría de probar que existía una razón legítima para poner fin a la relación laboral, ajena por completo a la situación de la mujer.

   2. LOS CAMBIOS QUE PUEDEN RESULTAR DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

   El tratamiento de la materia en el texto del Tratado debe hacerse en una doble perspectiva: examinando los derechos conferidos y valorando su efecto en el eventual desarrollo del Derecho de la Unión.

   El Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa hace referencia expresa a la protección frente al despido en dos preceptos distintos. Ambos se encuentran dentro de la Parte Segunda del texto del Tratado, incluidos, pues, en la Carta de Derechos fundamentales: en los artículos II-90 y II-93.2.

   Tales preceptos se enmarcan en el Título IV, bajo el epígrafe «solidaridad», tal y como ya existía en la Carta de Niza. Si se analiza en listado de derechos que se engloban en el Título se observa que el valor solidaridad aparece dibujado con múltiples significados.

   2.1. La protección frente al despido injustificado

   El art.II-90 establece que «todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales».

   El texto reproduce el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de Niza 2000 (DOCE 18-12-00), que ahora adquiere fuerza vinculante, por su valor normativo.

   Es un derecho de naturaleza individual, como el derecho a condiciones de trabajo justas y equilibradas, la prohibición del trabajo infantil y la protección de los jóvenes en el trabajo, o la vida familiar y la vida profesional³⁰. Confiere un derecho subjetivo específico.

   En la Declaración nº 12 relativa a las explicaciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales, se señala que el art. 30 (en la numeración de la Carta de Niza) se funda en el Art. 24 de la Carta Social (revisada)³¹ y las Directivas 77/187, sobre la protección de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas y 80/987, sobre protección de los trabajadores en caso de insolvencia.

   A su vez, el art. 24 de la Carta Social tiene como antecedente el Convenio nº 158 de la OIT, de 1982.

   Se trata de un derecho que se ha venido en llamar de «tercera generación» porque surge como resultado del Estado de bienestar y aparece en un sistema constitucional moderno, no incluyéndose, por contra, en las constituciones nacionales más antiguas.

   Se garantiza un derecho del trabajador a no ser despedido sin causa, lo que puede afirmarse como una particularidad del ordenamiento europeo frente a la postura de otros cuerpos jurídicos que abogan por el despido libre, como ocurre con el hiring at will norteamericano.

   La declaración contenida en la Carta imposibilita la extinción del contrato de trabajo por la sola voluntad del empresario y configura un sistema de despido causal.

   Un análisis del texto del proyecto constitucional obliga a desglosar los siguientes conceptos:

   2.1.1. ¿Qué se entiende por despido injustificado?

   Si nos atenemos a la Carta Social revisada en 1996, el despido se conceptúa como «la terminación de la relación laboral a iniciativa del empleador».

   En relación a la justificación del despido, la Carta Social rechazaba expresamente como causa válida del despido:

   Ł La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo³².

   Ł El hecho de presentarse como candidato a representante de los trabajadores, o de actuar o haber actuado en esa calidad³³.

   Ł La presentación de una demanda o la participación en un procedimiento contra un empleador por supuesta infracción de las leyes o reglamentos o la presentación de un recurso ante las autoridades administrativas competentes³⁴.

   Ł La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, la opinión política, la ascendencia nacional o el origen social³⁵.

   Ł El permiso de maternidad o de paternidad³⁶.

   Ł La ausencia temporal del trabajo debido a enfermedad o lesión³⁷.

   Se lleva a cabo un listado de prohibiciones, sin formulación positiva que permita definir el concepto de «causa válida».

   2.1.2. ¿Quiénes son los titulares del derecho?

   Uno de los primeros problemas que plantea el derecho laboral comunitario es el de la falta de un concepto claro y preciso de trabajador³⁸. El TJCE ha tenido elaborando definiciones que están formuladas en cada caso para cada uno de los instrumentos normativos respecto de los cuales se pronunciaba³⁹.

   Debemos recordar que la Carta Social revisada señalaba que la protección se dispensaba a todos los trabajadores, aunque permitía que los Estados firmantes pudieran excluir total o parcialmente de su protección alguna de las categorías siguientes de trabajadores por cuenta ajena:

   Ł Los trabajadores vinculados por un contrato de trabajo de duración determinada o por una tarea determinada.

   Ł Los trabajadores en periodo de prueba o que no hayan cumplido un periodo de antigüedad exigido, siempre que dicho periodo se fije por anticipado y tenga una duración razonable.

   Ł Los trabajadores contratados de manera eventual por un periodo breve.

   Podemos preguntarnos si esos límites pueden seguir existiendo. Aunque el art. II-112 señala el alcance e interpretación de los derechos y principios de la Carta, solamente su apartado 6 nos permite insistir en la remisión a las legislaciones y prácticas nacionales.

   No existe en nuestro ordenamiento jurídico esta exclusión y, por ello, la remisión a las legislaciones nacionales que hace el art. II-90 deberá entenderse realizada a las nor mas nacionales que marcaban el standard de protección ya existente. En tal sentido ha de desecharse la posibilidad de que la integración de la Carta Social revisada⁴⁰ por la vía del art. II-90 permitiera rebajar el nivel de protección, puesto que el art. II-113 del Proyecto de Constitución indica expresamente que «ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los Convenios Internacionales de los que son para la Unión o todos los Estados miembros, y en particular por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros».

   La distinción de la protección frente al despido sin causa, en base a parámetros como la temporalidad o el sometimiento a un periodo de prueba, chocaría sin duda con el principio de prohibición de desigualdad de trato injustificada, en los términos en que ha venido siendo interpretada por la doctrina constitucional y jurisprudencial española.

   Dado que la protección por despido es un derecho configurado «de conformidad» con las legislaciones nacionales, habrá de acudirse al derecho interno para hallar el concepto de trabajador y, en consecuencia, determinar el ámbito subjetivo de protección. Lo que nos lleva al art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, pero también a recordar las particularidades de los trabajadores extranjeros, de los trabajadores sometidos a una relación laboral especial, de los trabajadores que prestan servicios por cuenta de una Administración, etc.

   2.1.3. ¿Cuál es el contenido del derecho y, por tanto, el alcance de la protección?

   Del tenor del precepto no se desprende la consagración de un derecho expreso a percibir una indemnización o a ser readmitido. Esto da lugar a críticas.

   Sin embargo, la esencia al art. 24 de la Carta Social Europea obliga a tener en cuenta las notas siguientes:

   Ł En relación al despido, se reconoce el derecho de «todos los trabajadores» a la protección «en caso de despido».

   Ł El reconocimiento de tal derecho implica:

   1. El de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio⁴¹.

   2. El derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada⁴².

   3. A este respecto, se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las condiciones nacionales.

   Ł La protección incluye el derecho del trabajador, que estime que se le ha despedido sin una razón válida, a recurrir ante un organismo imparcial⁴³.

   2.2. La protección frente al despido y la maternidad

   El art. II-93.2 establece que «con el fin de poder conciliar la vida familiar y vida profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad–»

   Se reproduce de este modo el art. 33 de la Carta de Niza.

   A tenor de la Declaración 12, relativa a las Explicaciones sobre la Carta de los derechos fundamentales, el precepto debe ser interpretado teniendo en cuenta la Directiva 92/85/ CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia y también en la Directiva 96/34/CE relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES.

   Asimismo, se fundamenta en el art. 8⁴⁴ de la Carta Social Europea y en el art. 27 de la Carta Social revisada.

   Finalmente, se añade que el término «maternidad» comprende desde la concepción a la lactancia.

   Esta última precisión permite afirmar categóricamente que, en el ámbito del art. II-93.2, quedan incluidos los despidos relacionados con el embarazo, el parto y el disfrute del permiso de maternidad (en los términos del art. 8 de la Directiva 92/85/CEE).

   Asimismo, el concepto de maternidad abarcará el disfrute del permiso para exámenes prenatales, del art. 9 de la Directiva.

   Sin embargo, la limitación del propio concepto de maternidad a un periodo que finaliza cuando se completa el tiempo de lactancia, provoca dificultades interpretativas, si tenemos en cuenta que no hay una regulación precisa a la que atender para definir ésta última. Si el permiso de maternidad se configura cuantitativamente a través de los mínimos señalados en la Directiva, el ejercicio de un derecho relacionado con la lactancia se ha de venir a sumar el del disfrute del propio permiso, mas están por perfilar los márgenes del periodo de lactancia. ¿Supone ello que la protección europea de rango constitucional de la lactancia se limita imponer a las legislaciones nacionales una regulación específica de la misma y, por ende, a evitar el despido por su causa? La Directiva 92/85/CEE deja la definición al legislador interno, puesto que señala que se entenderá por «trabajadora en periodo de lactancia: cualquier trabajadora en periodo de lactancia en el sentido de las legislaciones y/o prácticas nacionales, que comunique su estado al empresario, con arreglo a dichas legislaciones y/o prácticas nacionales».

   Este problema guarda relación con la restricción que supone referirse a la maternidad y no así a la situación familiar, lo que implica un olvido de los permisos parentales.

   La protección frente al despido de la mujer durante el periodo relacionado con la maternidad es interpretado en la Carta Social Europea revisada como el derecho a que se considera ilegal el despido «durante el periodo comprendido entre el momento en que se comunique su embarazo a su empleador y el fin de su permiso de maternidad, o en una fecha tal que el periodo de preaviso expire durante ese periodo».

   Respecto de la interdicción del despido de la trabajadora embarazada, se matizaba que no se trataba de una prohibición de carácter absoluto, sino que cabía la excepción en los casos siguientes:

1. Cuando la trabajadora hubiera cometido una falta que justifique la ruptura a del relación laboral.

2. Cuando la empresa cese en la actividad.

3. Cuando haya expirado el término del contrato de trabajo⁴⁵.

   Pues bien, volviendo al texto del art. II-93.2, no podemos dejar de resaltar la limitación en que incurre el precepto. La dimensión de esa restricción nos la da el análisis de esos instrumentos a los que la propia explicación de la Carta se remite.

   Además de los problemas apuntados respecto del periodo de lactancia, varios son los aspectos que destacan del examen comparativo de unos y otra:

   1. En la Carta Social Europea revisada la protección se dispensa a «todas las personas con responsabilidades familiares».

      Sin embargo, el texto del art. II-93.2 limita el alcance de la garantía frente al despido a la mujer, por razón de maternidad, y no incluye, por tanto, una protección más amplia que pueda servir para alcanzar la finalidad inicialmente propuesta: la conciliación de la vida familiar con el trabajo.

      En materia de despido, se atiende exclusivamente a la no discriminación por razón de maternidad y se concentra todo el esfuerzo comunitario en ese punto, sin extender la misma garantía a aquellos trabajadores que pudieran ser despedidos como consecuencia del ejercicio del derecho parental o sin incluir otros supuestos de responsabilidades familiares (como el cuidado de hijos menores o discapacitados, o el de determinados parientes, por edad o enfermedad).

      En esa línea, el texto del Proyecto del Tratado olvida el contenido de la Directiva 96/34/CE, a la que, sin embargo remiten las Explicaciones de la Carta, que, como hemos indicado, aborda la protección frente al despido de cualquier trabajadora que hubiera hecho uso del derecho a un permiso parental.

   2. El derecho que se consagraba en el art. 27 implicaba «el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores de ambos sexos que tengan responsabilidades familiares y entre éstos y los demás trabajadores»⁴⁶.

      Lo que los firmantes de la Carta asumían era la obligación de garantizar que «las responsabilidades familiares no puedan constituir, por sí mismas, una razón válida para el despido».

      De nuevo, la regulación de la Directiva 96/34/CE revela que el permiso parental, reconocido a hombres o mujeres, abarca el cuidado de un hijo durante un mínimo de tres meses e incluye a los hijos hasta una edad determinada «que puede ser de hasta ocho años»⁴⁷.

   3. Asimismo, en la Carta Social revisada, entre las responsabilidades familiares se incluyen, tanto las que el trabajador (de cualquier sexo) tenga con respecto a los hijos a cargo, como las que provienen de otros miembros de la familia directa que tengan una manifiesta necesidad de asistencia o apoyo; siendo las legislaciones nacionales las que habrán de establecer el concepto de hijo a cargo y de familia directa con necesidad manifiesta de asistencia y apoyo⁴⁸.

   4. Finalmente, la ruptura de la regencia directa de la protección del despido con la conciliación de la vida familiar y el empeño en reseñar únicamente el concepto de maternidad provoca una disfunción con la filiación por adopción, que sí se incluye en la Directiva 96/34/CE, en relación al permiso parental, pero que no aparece en la Directiva 92/85/CEE, por tratarse de una norma dirigida a la protección de la salud de la trabajadora.

      3. LA EFICACIA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL EUROPEA

      Una primera lectura podría llevarnos a pensar que la futura Constitución Europea no altera de modo sustancial el sistema de fuentes del Derecho en esta materia y que mantiene, en lo esencial, lo que ya aparecía en el Tratado de Ámsterdam.

      La integración de la Carta se hace con la expresa precisión del art.II-111.2 pero es obvio el cambio de significado de un documento que, hasta ahora, no tenía fuerza vinculante y que ahora se engloba en el efecto del art. I-6⁴⁹.

      En la Declaración Explicativa se reproduce el texto del Preámbulo de la Carta de Niza, del que destacan los términos siguientes: «La presente Carta reafirma, dentro del respeto de las competencias y misiones de la Unión, así como del principio de subsidiariedad, los derechos que emanan en particular de las tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes a los Estados miembros, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas sociales adoptadas por la Unión y el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este contexto, los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros interpretarán a la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención Europea».

      No puede olvidarse que el texto nace con la clara intención de ocupar la cúspide de la pirámide normativa comunitaria, a lo que se une su primacía sobre el derecho de los Estados miembros.

      Por otra parte, el art. II-112.5 otorga a las instituciones, órganos y organismos de la Unión facultades para llevar a cabo actos legislativos y ejecutivos dirigidos a la aplicación de los principios contenidos en las disposiciones de la propia Carta. Se trata de una habilitación de carácter general para actuar en relación con los principios derivados de los derechos fundamentales de la Carta.

      Pero el propio Proyecto distingue entre «principios» y «derechos», de suerte que refiere esa facultad solamente a los principios, remarcando que, cuando se trata de derechos, existe una obligación de respeto que, por comparación a los principios, da lugar a acciones positivas de la instituciones de la Unión o de las autoridades de los Estados miembros. Por tanto, es el art. II-111.1 el que actúa como imperativo para los propios Estados miembros si tenemos en cuenta que la formulación de la garantía frente al despido injustificado se consagra claramente como un derecho y no como un mero principio de actuación.

      Respecto a esta cuestión, ha de acudirse a la Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2004, que considera que la primacía proclamada en el Tratado del ordenamiento comunitario sobre el derecho nacional se contrae al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea y no tienen un alcance general, sino que se ciñe a las competencias cedidas a la Unión.

      En cuanto a la distribución de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros, en esta materia se acude al sistema de competencias compartidas (art. I-11.2 y I-13.2), aunque se añade que la Unión puede adoptar iniciativas para coordinar las políticas sociales (art. I-14). Podemos decir que no hay aquí cambio alguno respecto a la situación existencia hasta la fecha.

      El art. III-210 del Tratado de la Constitución Europea, reiterando lo que disponía el art. 137 TA, expresamente establece que la Unión apoyará y complementará la acción de los Estados miembros en la protección de los trabajadores en caso de resolución del contrato laboral, si bien, ello se pone en relación con el precepto anterior que consagra como objetivo de la Unión y de los Estados miembros el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo para hacer posible su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.

      Se consagra así el principio de subsidiariedad, que hasta ahora se recogía en el art. 5 TA; de suerte que, en un ámbito como éste, en el que no hay competencia exclusiva de la Unión Europea, ésta sólo habrá de intervenir normativamente cuando se considere que los objetivos a los que hemos hecho alusión no se han alcanzados satisfactoriamente a través de la competencia de cada uno de los Estados miembros y sea necesario darles esa dimensión comunitaria acorde con lo buscado por la Constitución.

      La cláusula del art. II-90 que hace acudir a las legislaciones nacionales no impide que haya de retomarse la idea de la aplicación del principio de subsidiariedad, de suerte que la Unión Europea puede intervenir para garantizar el derecho que proclama la Constitución y también para coordinar las políticas sociales.

      En el mismo art. III-210, la protección de los trabajadores en caso de resolución del contrato laboral aparece como materia propia de una eventual ley marco que sirva para establecer «normas mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada Estado miembro,». Se añade a ello la prohibición de que la ley marco establezca «trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y desarrollo de pequeñas y medianas empresas».

      La adopción de leyes y de leyes marco en esta materia se halla sometida a una particularidad añadida, puesto que exige que el Consejo actué por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo, así como al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social. No son pocas las voces que se alzan ante el temor de que la unanimidad provoque el bloqueo de cualquier iniciativa de regulación por parte de la Unión Europea.

      Sin embargo, también por unanimidad puede el Consejo adoptar una decisión europea para que el procedimiento legislativo sea el ordinario⁵⁰. Por tanto, a través del procedimiento de codecisión, con acuerdo del Consejo y del Parlamento Europeos para la adopción de normas.

      4. CONCLUSIONES

      Si hasta el momento presente la protección dispensada en el Derecho comunitario a los trabajadores que ven extinguida su relación laboral se concretaba en los aspectos vistos a través del análisis de las Directivas (discriminación, consulta e información en caso de despido colectivo, insolvencia, cambio de empresario–), resulta evidente ahora que el precepto de la futura Constitución Europea puede y debe abarcar muchos otros aspectos.

      Lo que de él se deriva es el establecimiento de un derecho de todos los trabajadores a ser protegidos frente al despido sin causa, más allá, por tanto, de las puntuales garantías a las que hacían alusión las Directivas.

      La norma constitucional europea reconoce el derecho del trabajador a no ser despedido si no existe una causa que justifique la decisión del empresario. Ello ha de implicar necesariamente el desarrollo de medidas de tutela para el supuesto en que se produzca el despido sin causa justificada.

      Pero el texto del Tratado no indica cuáles son los márgenes de esa protección. Además, el Proyecto de Constitución no garantiza el derecho de modo universal, sino según las modalidades del Derecho comunitario y las legislaciones y practicas nacionales.

      No hay en el Derecho comunitario un standard común de protección. La remisión al legislador nacional indica la facultad de éste de rellenar el contenido del concepto de protección frente al despido injustificado. Ello obligará a valorar si las consecuencias que la ley nacional pueda atribuir al despido injustificado son suficientes y adecuadas para satisfacer el derecho fundamental que consagra el texto constitucional europeo.

      Cualquier intento de elaborar un concepto preciso de «despido sin causa justificada» chocaba, hasta ahora, con la falta de reglas comunitarias. La unanimidad, pedida por el art. III-104 para llevar a cabo actos normativos, dificultará también de futuro la claridad en este campo.

      Como hemos visto, el art. III-90 contiene una cláusula de reenvío a las legislaciones de los Estados miembros, abriendo la vía para que éstos puedan seguir manteniendo, en su caso, limitaciones a la protección por despido⁵¹. En este sentido, el efecto del principio de subsidiariedad supone una limitación a la extensión de la labor legislativa comunitaria.

      La fórmula pare evitar estos peligros pasa por sostener que el derecho del art. III-90 se reconoce a todos los trabajadores y que ello tacha, por contraria al mismo, toda disposición nacional que excluya a una clase de sujetos a quienes aquel atribuye el derecho a la protección. La delimitación del campo de los sujetos protegidos no puede quedar modulada por el legislador interno, porque viene ya establecido en él por el texto del Tratado.

      No puede olvidarse que el Proyecto de Constitución busca también evitar que los Estados miembros eludan las normas comunitarias, y en tal sentido, es elocuente el art. I-5.2, que, en su párrafo segundo, señala que «los Estados miembros adoptarán todas la medidas generales o particulares apropiadas para asegurar la competencia de las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión».

      Será el Tribunal de Justicia el que habrá de integrar el contenido del derecho fundamental, dados los términos en que éste está reconocido, prosiguiendo de este modo con el papel estelar que en la evolución del Derecho social comunitario viene teniendo.

      Pero esta labor deberá ajustarse a las disposiciones de la Carta y al mandato de los arts. II-111 a II-114 (Título VII de la Parte II).

      El derecho del art. II-90 no tiene su origen ni en los Tratados, ni en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, tanto éste como «las tradiciones constitucionales comunes» habrán de tenerse en cuenta como fuentes a la luz del art. I-9.3 del Proyecto.

      No puede dejar de destacarse que, pese a los esfuerzos por incluir un catálogo de derechos fundamentales constitucionalizado, no se instaura un nuevo sistema de recursos, ni un específico procedimiento para el particular que busque la protección directa del derecho fundamental. Se omite un específico procedimiento de tutela del derecho frente a las lesiones provenientes de los particulares, como será el caso del empresario. Aunque habrá de recordarse que el TJCE se ha venido decantando por la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares⁵².

      Finalmente, en cuanto a la influencia en el Derecho español, la fuerza vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión implica la imperatividad del respeto a los derechos ya consagrados en la Carta Social Europea, cuya versión revisada profundamente en el año 1996, fue firmada por España el 23 de octubre de 2000, pero no había sido objeto de ratificación y, por tanto, no se había incorporado al Derecho español interno.

      5. BIBLIOGRAFÍA

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      ¹ Vid. Art. 68 del Tratado CECA (Paris 1951), relativo a la fijación de salarios y prestaciones sociales.

      ² Sobre despidos colectivos, protección en caso de insolvencia del empresario y cambio de empresario.

      ³ Arts. 3 y 3A.

      ⁴ Art. 3B.

      ⁵ Ratificada por España el 29 de abril de 1980 (BOE 26 de junio).

      ⁶ Hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996.

      ⁷ Art.1.1 del Tratado de Ámsterdam.

      ⁸ Vid. Art. 4.1 de la Directiva 2001/23/CE.

      ⁹ Hasta el punto de que, tras la sentencia del TJCE de 14 de abril de 1999, Asunto Schmidt, se abrió una encendida polémica que provocó la elaboración de una propuesta de Directiva que pretendía excluir los supuestos de traspaso de una única función de la empresa.

      ¹⁰ Aranzadi RJ 2004\7162.

      ¹¹ Aranzadi RJ 2004\7341.

      ¹² Aranzadi RJ 2004\7202.

      Sobre esta cuestión: DESDENTADO BONETE, A., «Transmisión de empresas. Final no demasiado feliz para una divergencia». Diario La Ley, de 23 de diciembre de 2004.

      ¹³ Vid. STJCE de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-343/98, Collino y Chiappero/Telecom Italia.

      ¹⁴ Vid. Art. 4.2 de la Directiva 2001/23/CE.

      ¹⁵ Vid. Sentencia TJCE Asunto C-334/92 Wagner Miret contra el Fondo de Garantía Salarial, respecto del personal del alta dirección.; así como la Sentencia de 18 de octubre de 2001, Asunto C-441/99, Rikkskatteverket contra Soghra Gharehveran.

      ¹⁶ Vid. Art. 2 de la Directiva 2002/74/CE.

      ¹⁷ Vid. Art. 1. 2) de la Directiva 2002/74/CE.

      ¹⁸ Vid. Art. 3 de la Directiva 2002/74/CE.

      ¹⁹ Vid. STJCE de 8 de junio de 1994 Comisión/Reino Unido.

      ²⁰ MONTOYA MELGAR, A, GALIANA MORENO, J.M. y SEM-PERE NAVARRO, A.V. en «Derecho Social Europeo». Tecnos. Madrid 1994, recogen a diferencias como el concepto de despido colectivo, las causas, la forma, la indemnización, etc.

      ²¹ Diario Oficial de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2004.

      ²² Vid. Art. 1. Definiciones y ámbito de aplicación.

      ²³ Vid. Art. 5 d) del Convenio OIT nº 158.

      ²⁴ Art. 10.

      ²⁵ Sentencias de 8 de noviembre de 1990 (Asunto C-179/1988 Hertz; y C-177/1988 Dekker); de 5 de mayo de 1994 (Asunto C-421/1992 Habermann-Beltermann), o la de 14 de julio de 1994 (Asunto C-32/1993 Webb).

      ²⁶ Sentencias de 4 de octubre de 2001 (Asunto C-438/1999, Jiménez Melgar/Ayuntamiento de Los Barrios, y Asunto C-109/2000, Tele Danmark).

      ²⁷ Sentencia Tele Danmark.

      ²⁸ Cláusula 2.4.

      ²⁹ Vid. Art. 96 de la Ley de Procedimiento Laboral.

      ³⁰ VALDÉS DE LA VEGA, B., «La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia». Revista de Derecho social nº 23. Ed. Bormazo; julio-septiembre 03.

      ³¹ Hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996.

      ³² Vid. Art. 5 a) Convenio nº 158 OIT.

      ³³ Vid. Art. 5 b) Convenio nº 158 OIT.

      ³⁴ Vid. Art. 5 c) Convenio nº 158 OIT.

      ³⁵ Vid. Art. 5 d) Convenio nº 158 OIT.

      ³⁶ Art. 5 e) Convenio nº 158 OIT: «la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad».

      ³⁷ Vid. Art. 6.1 Convenio nº 158 OIT, cuyo párrafo segundo añade: «La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio».

      ³⁸ Salvo para el caso de la libertad de circulación de trabajadores. Vid. STJCE de 19 de marzo de 1964 (Asunto 75/63); de 23 de marzo de 1982 (Asunto 53/81) o de 3 de julio de 1986 (Asunto 66/85), entre otras.

      ³⁹ Ej.: A efectos de la Directiva sobre el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, en el concepto se incluye a «todos los trabajadores que son objeto de algún tipo de protección, aun cuando sea reducida, contra el despido efectuado en virtud de del Derecho nacional» (STJCE de 19 de mayo de 1992, Asunto C-29/9, Stichting).

      ⁴⁰ Recuérdese que España no la había ratificado.

      ⁴¹ En el mismo sentido, Vid. Art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT.

      ⁴² Art. 10 del Convenio nº 158 de la OIT: «Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada».

      ⁴³ Convenio nº 158 de la OIT.- Sección B. Procedimientos previos a la terminación o en ocasión de ésta

      Artículo 7. No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.

      Sección C. Recurso contra la terminación Artículo 8.1. El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.

2. Si una autoridad competente ha autorizado la terminación, la aplicación del párrafo 1 del presente artículo podrá variar de conformidad con la legislación y la práctica nacionales.

3. Podrá considerarse que el trabajador ha renuncia-do a su derecho de recurrir contra la terminación de su relación de trabajo si no hubiere ejercido tal derecho dentro de un plazo razonable después de la terminación.

   Artículo 9.1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.

2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:

   1. incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio;

   2. los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales.

3. En los casos en que se invoquen para la terminación de la relación de trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este Convenio.

   ⁴⁴ Art. 8: «Las trabajadores, en caso de maternidad tienen derecho a una protección especial».

   ⁴⁵ Anexo a la Carta Social Europea revisada.

   ⁴⁶ Parte II. Art. 27 de la Carta hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996.

   ⁴⁷ Cláusula 2.2.

   ⁴⁸ Anexo a la Carta Social Europea revisada.

   ⁴⁹ Art. I-6. «La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen primarán sobre el Derecho de los Estados miembros».

   ⁵⁰ Art. III-210.2 y 3.

   ⁵¹ Como ocurre en el Reino Unido en donde se limita a una antigüedad mínima de un año.

   ⁵² Vid. STJCE Angonese de 9 de junio de 2000.