La professio iuris sucesoria en el derecho internacional privado contemporáneo
| Autor | Josep M. Fontanellas Morell |
| Páginas | 99-183 |
CAPÍTULO II
LA PROFESSIO IURIS SUCESORIA
EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO CONTEMPORÁNEO
1. INTRODUCCIÓN
65. Prescindiendo de otras aplicaciones que la institución haya po-
dido tener modernamente 1, dedicaremos este segundo capítulo a la ex-
1 Entendida como la declaración de un estatuto personal [G. DOLEZALEK, «Professio iu-
ris», en A. ERLER y E. KAUFMANN (ed.), op. cit., vol. III, c. 2030), la professio iuris no solamente
arraiga en el medievo germánico —en donde, tal como hemos comprobado en el capítulo ante-
rior (vid. supra, § 36), acaba conllevando una electio iuris—, sino que s u existencia se advierte
en otras coyunturas históricas, cuando en un mismo territorio conviven grupos de personas go-
bernadas por l eyes diversas, como pasa en la Península Ibé rica durante la Reconquista o en los
Balcanes vasallos de los otomanos (G. DOLEZALEK, op. y loc. cit.). Estas circunstancias que pro-
pician los con!ictos interpersonales, para los que la elección del derecho competente por me-
dio de una p rofesión de ley puede ser una vía de solución, subsisten y aun se incrementan en la
Edad Contemporánea. En efecto, para empezar, la colonización europea de inmensas porciones
de África y Asia provoca, en estas zonas, la concurrencia de las leyes de la potencia ocupante
con los ritos y costumbres locales, que se resuelve por la sujeción de los occidentales a su de-
recho y de los indígenas al suyo, prevaleciendo el de aquéllos en las relaciones mixtas —a me-
nos que, c omo contemplan algunas regulaci ones, las partes hayan acordado, en materias dispo-
sitivas, la observancia de las normas autóctonas—; eso no obstante, con divergencias, todos los
sistemas coloniales conceden a los nativos, en cuanto a los vínculos jurídicos entre ellos crea-
dos, una optio iuris en bene"cio del derecho de la metrópoli: así, la legislación francesa con-
siente que los aborígenes la adopten, sea por una renuncia general a su estatuto personal, sea por
una abdicación parcial del mismo a la hora de veri"car un acto negocial; aunque no tan genero-
samente, en el régimen jurídico británico tiene también cabida una autonomía parecida como,
por ejemplo, pru eba el hecho de que los miembros de los pueblos minoritarios d e la India pue-
dan optar, para disciplinar sus relaciones privadas, por colocarse bajo el amparo de la ley in-
glesa; asimismo, los ordenamientos coloniales de la Italia fascista facultan a los súbdi tos afri-
canos para, exceptuadas las cuestiones de estado, plegarse a la normativa italiana [vid., para los
dominios franceses, H. SOLUS, Traité de la condition des indigènes en droit privé. Colon ies et
pays de protectorat (non compris l’Afrique du Nord) et pays sous mandat, Paris, 1927, pp. 136 -
159 y 281-293; P. DARESTE, Traité de droit colonial, t. II, Paris, 1931, pp. 370-374 y 387-395;
L. ABADIE, op. cit., pp. 18- 23; para la India británica, W. BURGE, Commentaries on Colonial and
Foreign Laws. Generally and in their Conflict with each other and with the Law of England, ed.
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ploración de las diferentes manifestaciones de la professio iuris en el
derecho sucesorio internacional de nuestro tiempo. Para efectuar dicha
tarea, seguiremos el procedimiento tradicional —usado por quienes han
consagrado a la •gura los trabajos de investigación más completos 2—
a cargo de A. W. RENTON y G. G. PHILLIMORE, vol. I, London, 1907, p. 63; C. ILBERT, The Gover-
nment of India. Being a Digest of the Sta tute Law relating thereto, 3.ª ed., London, 1915, p. 359;
para las colonias italianas, W. WENGLER, «Die Kollisionsnormen im Recht der italienischen Ko-
lonien», RabelsZ, núm. 10 (1936), pp. 75 y 77- 80; E. CUCINOTTA, I conflitti di leggi nell’Africa
italiana, Padova, 1943, pp. 68-76 y 104-108]. En segundo término, la perduración, en los Esta-
dos nacidos del proceso descolonizado r, de la pluralidad religiosa y étnica, sumada a la vig encia
del derecho codi•cado importado por los europeos, plantea en dichos países —como ya lo ha-
bía venido haci endo desde antes de su independencia— dos clase s de con!ictos: por una parte,
el de los diferentes derechos personales entre sí, y por otra, el de éstos con el derecho estatal
[G. W. BARTHOLOMEW, «Private Interpersonal Law», ICLQ, núm. 1 (1952), p. 327; J.-M. VER-
DIER, «Décolonisation et développement en droit international privé (Essai d’une systématisa-
tion à partir de l’expérience française)/Decolonisation and Development in Private International
Law (An Attem pt at Systematisation Based on the French Experience)», JDI, núm. 89 (1962),
pp. 940-941] , convirtiéndose la professio iuris —con frecuencia ligada a una professio fori—
en una fórmula e•ciente para solventarlos [vid., en general, K. LIPSTEIN e I. SZÁSZY, op. cit.,
pp. 21-23, 28 y 30-32, texto y notas; F. STURM, «Parteiautonomie...», op. cit., pp. 644-645, texto
y notas; M. STIEHL, Das interpersonale Kollisionsrecht im Internationalen Privatrecht, Augs-
burg, 1989, pp. 74-83; en especial, para los con!ictos interreligiosos, K. WÄHLER, Interreligiö-
ses Kollisionsrecht im Bereich privatrechtlicher Rechtsbeziehungen, Köln-Berlin-Bonn-Mün-
chen, 1978, pp. 184-191; para los países anglófonos, A. A. SCHILLER, «Con!ict of Laws in East
Africa», en De Conflictu Legum. Bundel Opstellen aangeboden aan Roeland Duco Kollewijn/Jo-
hannes Offerhaus ter Gelegenheid van hun Zeventigste Verjaardag, Leiden, 1962, pp. 439 y 441;
A. ALLOTT, New Essays in African Law, London, 1970, pp. 193-196 y 242-254; A. M. TIER, «The
Relationship between Con!ict of Personal Laws and Private International Law», Journal of the
Indian Law Institute, núm. 18 (1976), pp. 245-246; H. BOPARAI, «The Customary and Statutory
Law of Marriage in Nig eria», RabelsZ, núm. 46 (1982), pp. 551-552; para los Estados francófo-
nos, P. FRANCESCAKIS, «Problèmes de droit international privé de l’Afrique noire indépendante»,
RCADI, núm. 112 (1964-II), pp. 320 y 326-328; P. BOUREL, «La conjoction du dro it africain et
du droit européen dans le droit des con!its de loi s en Afrique noire francophone», Annales afri-
caines, 1968, pp. 59-61; P. LAMPUÉ, «Droit écrit et droit coutumier en Afrique francophone», Pe-
nant, 1979, pp. 272-274; A. K. BOYE, «Le statut personnel dans le droit international privé des
pays africains au sud du Sahara. Conceptions et solutions des con!its de lois. Le poids de la tra-
dition négro-africaine personnaliste», RCADI, núm. 238 (1993-I), pp. 328-359, passim]. Para •-
nalizar, este excurso quedaría inconcluso si en él no se hiciera mención de una nueva perspectiva
del problema, la que, fruto del palpitante !ujo migratorio de población del tercer mundo hacia
las sociedades occidentales, brinda el contacto del derecho person al de los recién —o no tan re-
cién— llegados con el derecho del país de acogida —uno y otro inspirados numerosas veces en
principios incompat ibles—, dando ori gen a los denominados «con!ictos ocultos» [A. BORRÁS,
«Les ordres plurilégislatifs dans le droit intern ational privé actuel», RCADI, núm. 249 (1994-V),
pp. 225-227, 243-244 y 334-361], los cuales comparten características propias tanto de los con-
!ictos internos como de los con!ictos internacionales (p. 335), y cuya solución —que ha de p a-
sar en buena lógica por «una !exibilización del sistema que no atente contra los valores consti-
tucionales» (p. 361)— bien pudiera consistir en poner al alcance de los inmigrantes una optio
iuris que les facilite el acceso a la lex fori (pp. 243, 338 y 341-344).
2 Es el canon al que se adaptan —escrupulosamente— H. DÖLLE (op. cit., pp. 207-215),
K. P. HOTZ (Die Rechtswahl im Erbrecht im interkantonalen und internationalen Verhältnis,
Zürich, 1969, pp. 65-92) y G. KÜHNE (op. cit., pp. 34-52), y —de un modo paulatinamente más
laxo— K. DREHER (Die Rechtswahl im internationalen Erbrecht. Unter besonderer Berücksichti-
gung des italienischen IPR-Reformgesetzes N. 218 vom 31. Mai 1995, Frankfurt am Main, 1999,
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de distinguir tres niveles de análisis: las opiniones de la doctrina, favo-
rables o contrarias a la professio iuris [2]; las legislaciones que la han
acogido en su seno [3], y, por •n, las decisiones jurisprudenciales que
sobre la misma se han pronunciado [4].
2. LA DOCTRINA CIENTÍFICA
66. En el período de aproximadamente ciento cincuenta años que
nos proponemos examinar, la professio iuris ha recibido una atención
doctrinal muy diversa, tanto cuantitativa como cualitativamente. De las
aisladas, vagas y, en gran medida, adversas referencias de los prime-
ros lustros a las asiduas, exhaustivas y, mayoritariamente, complacien-
tes invocaciones del presente, media un gran trecho que es preciso reco-
rrer con cautela. Para hacerlo debidamente dividiremos nuestro estudio
en dos etapas de dispar duración: una inicial [A], que abarca la centu-
ria que va desde mediados del siglo XIX hasta la década de los sesenta
del XX; otra posterior [B], que cubre los últimos cuarenta y cinco años.
A) Orígenes y balbuceos doctrinales de la professio iuris
67. Para proceder a escudriñar la génesis cientí!ca de la professio
iuris sucesoria es inútil remontarse más allá de la segunda mitad del si-
glo XIX, porque, como se ha visto en el capítulo antecedente, no parece
que antes de dicha época la autonomía con"ictual —de las partes en ge-
neral y del de cuius en particular— haya tenido papel signi!cativo al-
guno en la resolución de los con"ictos de leyes. Por eso mismo, con la
pretensión de averiguar en qué momento las distintas doctrinas naciona-
les comienzan a contar con la voluntad del causante para determinar la
ley que debe regir su sucesión, retomaremos nuestra explicación en el
punto justo en el que la habíamos dejado.
68. Estábamos diciendo que el sistema de MANCINI —recogido por
el Código italiano— reconocía el principio de autonomía de la volun-
tad, por más que, habiéndolo con!nado al derecho de obligaciones, pa-
recía ignorarlo en el de sucesiones que, inscrito en la parte necesaria,
dependía de la ley nacional del difunto 3. No obstante, una progresiva
revisión de los escritos de MANCINI ha favorecido que, al lado de acti-
tudes netamente ortodoxas 4, se hayan abierto paso otras que han im-
pp. 19-30), P. DE CESARI (Autonomia della volontà e legge regolatrice delle successioni, Padova,
2001, pp. 65-86 y 91-98) y B. VON DAUMILLER (Die Rechtswahl im italienischen internationa-
len Erbrecht und ihre Auswirkungen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, Frankfurt am Main,
2003, pp. 11-37).
3 Vid. supra, § 64.
4 La postura refractaria a una presencia de la autonomía con"ictual del causante en la con-
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