Notas sobre los procedimientos de control de las concentraciones económicas en derecho español
| Autor | Luis María Miranda Serrano |
| Cargo del Autor | Dr. en Derecho. Prof. de Der. Mercantil de la Univ. de Córdoba |
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INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO, PROPOSITO E IDEAS PREVIAS
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Una simple ojeada a nuestro entorno socioeconómico -nacional e internacional- permite constatar un fenómeno singular en la evolución de la empresa capitalista: el creciente y acelerado aumento de la concentración empresarial. No en vano, se afirma -con acierto- que la concentración empresarial se ha convertido en «el modo de organización genuino del moderno supercapitalismo» (1) y que, en última instancia, concentración y capitalismo son términos equivalentes (2). Entre los muchos factores que alientan el proceso concentrador cabe citar -por su relevancia- el reto del Mercado Único previsto en el Acta Única Europea (BOE, núm. 158, de 3-7-1987) para 1993. Reto que impulsa a los operadores económicos a dotar de dimensiones óptimas a sus empresas mediante un aumento de su tamaño canalizado, en muchos supuestos, a través de operaciones de concentración (: fusiones, tomas de control, ofertas públicas de adquisición -OPAs-, etc.).
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El Derecho -y, en particular, el denominado Derecho antitrust- no ha permanecido inmóvil ante el fenómeno concentracionista sino que, por el contrario, ha reaccionado jurídicamente mediante la implantación de normas jurídicas de control de las operaciones de concentración empresarial(3). Las razones que fundamentan la normativa antitrust de control de las concentraciones económicas se pueden sintetizar en dos: de una parte, razones de carácter sociopolítico, ya que el control se configura como una medida de prevención jurídica frente a la concentración del poder económico capaz de perturbar y, acaso, destruir la propia estabilidad democrática del sistema político; de otra, razones de carácter y contenido teleológico-económico relativas a la necesidad de garantizar -con dicho control- la funcionalidad del sistema económico mediante el mantenimiento y la tutela de unos niveles de competencia razonable, práctica y efectiva(4). Con este Derecho de control de la concentración empresarial no se trata de impedir las operaciones de concentración económica que, en sí, se consideran positivas, sino, más modestamente, de garantizar que dicho proceso ascendente de concentración económica no cause un perjuicio permanente a la competencia.
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En el momento actual -tras un breve análisis del Derecho comparado sobre el control de la concentración empresarial- cabe destacar que las distintas normativas de control de las concentraciones económicas -aunque con notables diferencias entre unas y otras- participan de unas características peculiares comunes que las separan de la general disciplina antitrust. Dichas notas distintivas se concretan -a juicio de Alonso Soto(5)- en las siguientes: a) la generalización del sistema de notificación previa de la operación de concentración; b) la intervención de los órganos de defensa de la competencia con carácter técnico o consultivo; c) la intervención de la autoridad política con carácter decisorio final; d) y, por último, la configuración del interés público como uno de los criterios decisivos para valorar las concentraciones(6).
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La Comunidad Europea (CE) también ha sido sensible al alto grado de concentración empresarial existente en los mercados. A tal fin, se ha dotado del Reglamento (CEE) núm. 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas -Reglamento 4064/89- (DOCE, L 395, de 30-12-1989; versión rectificada: DOCE, L 257, de 21-7-1990), el cual ha venido a colmar una importante laguna del Tratado CEE (BOE, núm. 1, de 1-1-1986) en esta materia, pues éste -a diferencia del Tratado CECA- no contenía, desde su promulgación, normas relativas al control de las operaciones de concentración. Esta ausencia de disposición expresa en el Tratado CEE relativa al control de las concentraciones empresariales determinó que desde 1965 -fecha de la publicación por la Comisión del Memorándum sobre la concentración en el mercado común- y hasta finales de 1989 -fecha de la aprobación del texto reglamentario- el debate sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de los artículos 85 y 86 Tratado CEE a las concentraciones empresariales se manifestara como una importante «cuestión abierta»(7). El Reglamento en cuestión se aplica a las operaciones de concentración de empresas (art. 3) que poseen dimensión comunitaria (art. 1), las cuales se declaran incompatibles con el mercado común cuando crean o refuerzan una posición dominante -en el mercado común o en una parte sustancial del mismo- que obstaculiza de modo significativo la competencia efectiva (art. 2)(8). Desde la entrada en vigor de Reglamento 4064/89 -el 21 de septiembre de 1990- la Comisión ha analizado, aproximadamente, sesenta supuestos de operaciones de concentración por año. Sólo en uno de los asuntos enjuiciados ha declarado la incompatibilidad con el mercado común de la operación analizada: el caso Aérospatiale-Alenia/De Havilland(9).
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En España, la vigente Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia-LDC- (BOE, núm. 170, de 18-7-1989)(10), introduce en nuestro ordenamiento jurídico un control de aquellas concentraciones económicas «que por su importancia y efectos, pudieran alterar la estructura del mercado nacional de forma contraria al interés público» (Exposición de Motivos LDC). El régimen jurídico de este control se contiene en el Capítulo II del Título Primero de la Ley -arts. 14 a 18-. Obviamente, a tenor de la finalidad de la norma reguladora, se trata de la disciplina concurrencial -y en modo alguno societaria- de las concentraciones económicas. Precisamente, la primera en el Derecho español; de ahí su radical novedad. En efecto, hasta la promulgación de la LDC no existía en nuestro Derecho ninguna norma reguladora de los aspectos concurrenciales de las concentraciones empresariales. Únicamente la -ya derogada e integrada en nuestro Derecho histórico- Ley 110/1963, de 20 de julio de 1963, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia -LPRC- (11) contenía un precepto (art. 21.7) de mera publicidad de ciertos procesos de concentración en la medida en que dicha publicidad pudiera favorecer la aplicación de la prohibición de los abusos de posición dominante en el mercado (Exposición de Motivos LPRC)(12). Desde la entrada en vigor de la LDC -y hasta el 31 de diciembre de 1992- el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) ha tramitado treinta y siete expedientes de concentraciones económicas de los que sólo diez fueron enviados al Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC): tres en 1991 y siete en 1992 (13). El TDC y el Gobierno no se han opuesto a ninguna de las operaciones de las que han tenido conocimiento hasta el presente, si bien en algunos supuestos su aprobación ha quedado subordinada al cumplimiento de ciertas condiciones. En todo caso, -como el propio TDC señala- «respecto a los informes destaca el aumento de los relativos a concentraciones económicas que, aunque el número no parezca muy elevado, ha exigido un considerable esfuerzo del Tribunal, dada la importancia y la complejidad de los temas, la brevedad del plazo para emitir el informe y la carencia de una estructura de apoyo técnico al trabajo del Tribunal» (14).
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El propósito del presente trabajo estriba en analizar los aspectos fundamentales de los procedimientos de control de las concentraciones económicas en nuestro ordenamiento jurídico. Dejamos a un lado, por tanto, los aspectos sustantivos o materiales de la normativa en cuestión (: definición de operación de concentración; umbrales requeridos para la activación del control antitrust; propósito y criterios de evaluación de las operaciones de concentración, entre otros). Se hace preciso, sin embargo, exponer sumariamente algunos extremos globales de la regulación de control de las concentraciones económicas a fin de lograr una mejor inteligencia de los aspectos adjetivos o procedimentales de esta normativa:
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La LDC -a diferencia del Reglamento 4064/89 (art. 3)- no define la operación de concentración empresarial. En efecto, el art. 14 LDC extiende su ámbito de aplicación a «Todo proyecto u operación de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas por parte de otra persona, empresa o grupo de empresas». La noción de control -de una o varias empresas sobre otra u otras empresas- tiene una extraordinaria importancia con vistas a la delimitación conceptual de la operación de concentración de empresas relevante para la aplicación de la LDC -artículos 14 a 18-. Sin embargo, la LDC no contiene, en el Capítulo regulador de las concentraciones económicas, una definición de control. A nuestro juicio, en el artículo 8 LDC (: «A los efectos de la aplicación de esta Ley se entiende que las conductas de una empresa previstas en la misma, son también imputables a la empresa que la controla, cuando el comportamiento económico de aquélla viene determinado por ésta») está latente la noción de control de una empresa sobre otra u otras empresas. El control es, en este sentido, la determinación de la conducta o comportamiento económico de la empresa controlada. Luego, puede entenderse por concentración de empresas -ex art. 8 LDC- toda operación en virtud de la cual la autodeterminación del comportamiento económico de las empresas concentradas (implicadas) se transfiere -cualesquiera que sean los medios o sistemas- a un único y centralizado órgano de decisión, bien sea el de la empresa controlante o bien el de la nueva empresa resultante. En definitiva, cabe integrar dentro de la noción de concentración de empresas entre otras operaciones: las fusiones, las compras de activos empresariales, las adquisiciones de participaciones en otras sociedades -ya se realicen en Bolsa o fuera de Bolsa- y las empresas comunes concentrativas.
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La LDC no se interesa por toda operación de concentración que se realice -o produzca sus efectos- dentro del territorio español. El examen y la valoración de la operación de concentración está...
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