El procedimiento de protección de los derechos fundamentales y el recurso de amparo

Autor:Isabel García-Ovies Sarandeses
Cargo del Autor:Catedrática de Derecho Financiero y Tributario Universidad de Oviedo
Páginas:709-752
 
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1. La garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico

La efectividad de los derechos fundamentales reconocidos en un texto constitucional queda supeditada a las garantías que el mismo prevea para controlar su aplicación1. En este sentido, el artículo 53.2 de nuestra constitución trata de articular cuál será ese mecanismo de protección de estos derechos en nuestro ordenamiento jurídico, al disponer que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del capítulo 2º ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal constitucional», siendo este último recurso constitucional aplicable también a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

Sin perjuicio de la existencia de otras garantías similares que puedan aparecer en nuestra historia constitucional2, parece que el precedente inmediato del sistema actual se encuentra en la constitución de 1931, que, en su artículo 105, dispone que «La ley organizará Tribunales de urgencia para hacer efectivo el derecho de amparo de las garantías individuales», si bien dichos Tribunales, concebidos como órganos jurisdiccionales específicos y no ordinarios, no llegaron a ver la luz. Se establecía así, como actualmente se hace, una doble vía, ordinaria y constitucional, para la protección de esos derechos. de todas formas, y a pesar de dicho precedente, el actual procedimiento preferente y sumario es considerado como «inédito y absolutamente novedoso en nuestra historia constitucional»3

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Respecto a la articulación de las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales que se desprende de nuestro texto constitucional, hay que señalar que no es ésta una cuestión pacífica y que, muy al contrario, son muchos los problemas que se han suscitado desde la introducción del precepto citado. así, se cuestiona cuál es el procedimiento que nuestro legislador ha desarrollado para dar cumplimiento a la previsión constitucional, si este procedimiento especial es la única vía a la que se puede acudir para la protección de estos derechos o cabe siempre la opción de acudir al procedimiento ordinario e, incluso, el ámbito al que debe extenderse la revisión dentro de este procedimiento especial. casi con carácter previo, la doctrina empieza por cuestionarse si la propia constitución impone, aparte de las características del procedimiento, algún modelo para la articulación procesal de esa protección, o si dicha configuración debe ser decidida por el legislador, que será, por tanto, «el que tendrá que decidir qué mecanismo de acceso a la jurisdicción garantiza de forma más eficaz el derecho de conjuración legal a la tutela judicial efectiva en el ámbito de los derechos fundamentales»4.

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Debe señalarse, con carácter previo, que, casi en paralelo a la aprobación de la constitución, se aprobó la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los derechos de la Persona, que establecía una triple garantía, penal, contencioso-administrativa y civil, cuya disposición Final disponía que «dentro de los dos meses desde la entrada en vigor de la constitución y entre tanto se regula definitivamente el procedimiento jurisdiccional de amparo o tutela de los derechos reconocidos en la misma, el Gobierno, por decreto legislativo, previa audiencia del consejo de Estado, podrá incorporar al ámbito de protección de esta Ley nuevos derechos constitucionalmente declarados que sean susceptibles de ella». Se reconoce, pues, la aplicación transitoria de la protección prevista en dicha Ley, cuyos artículos 6 a 10, reguladores de la garantía contencioso-administrativa, fueron derogados por la disposición derogatoria Segunda de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa5, que preveía, asimismo, en su disposición Transitoria Quinta la aplicación de los preceptos derogados a los recursos interpuestos en esta materia con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

Parece, pues, que la vocación de la Ley 29/1998 fue la de dar cumplimiento, con un evidente retraso, al mandato constitucional, articulando ese procedimiento «preferente y sumario» como un procedimiento especial dentro de su capítulo V6. La doctrina ha lamentado, no obstante, que, después de tanto tiempo y tan

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abundante jurisprudencia, se haya perdido la ocasión de llevar a cabo una reforma sustancial del procedimiento fundamentada en criterios diferentes y adecuados para superar las deficiencias que se habían puesto de manifiesto a lo largo de la aplicación de la Ley 62/19787.

La posibilidad de optar entre este procedimiento especial y el procedimiento ordinario para la protección de los derechos fundamentales encontró su fundamento claro en la disposición Transitoria Segunda de la Ley orgánica 2/1979, del Tribunal constitucional, cuyo contenido tenía, como corresponde a una disposición de esa naturaleza, un carácter temporal: «En tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo cincuenta y tres, dos de la constitución para configurar el procedimiento judicial de protección de los derechos y libertades fundamentales se entenderá que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo será la contencioso-administrativa ordinaria o la configurada en la Sección segunda la Ley sesenta y dos/mil novecientos setenta y ocho….». aunque haya desaparecido el presupuesto que justificaba esa posibilidad de optar y no se disponga expresamente, dicha posibilidad subsiste puesto que tampoco la regulación del nuevo procedimiento contenido en la LJca dispone que deba utilizarse preceptivamente el mismo siempre que se invoque la vulneración de derechos fundamentales.

Ahora bien, hecha esta afirmación respecto a la posible utilización de ambos procedimientos para la protección de los derechos fundamentales, no resulta tan sencillo establecer la delimitación entre ambas vías ni tampoco está claro si pueden llegar a utilizarse ambas conjuntamente, de forma sucesiva o simultánea. cuando nos referimos a la delimitación, obviamente estamos aludiendo al ámbito del procedimiento especial puesto que el ordinario no tendrá restricciones para su utilización.

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La respuesta a estas cuestiones está vinculada a la concepción que se mantenga acerca del objeto del procedimiento especial. así, y sin ánimo de ser prolijos, algunos autores, como dE La oLiVa, se oponen a la tradicional restricción jurisprudencial, y también doctrinal, en torno a éste, que conducía a la exclusión de este procedimiento del examen de las cuestiones denominadas de legalidad ordinaria. Para este autor el procedimiento especial tiene «el mismo objeto o finalidad que el procedimiento ordinario –declarar que un acto o una disposición no son conformes a derecho y anularlos o declararlos radicalmente nulos–, aunque siempre sub especie de violación, vulneración de uno o varios derechos fundamentales»8. Únicamente es posible excluir el examen de cuestiones de legalidad ordinaria «cuando la existencia o inexistencia de una infracción de dicha legalidad carezca de relevancia a los efectos de lesión o violación de derecho fundamental»9.

De acuerdo con dicha concepción, califica de «invención procesal» lo que denomina «conversión del procedimiento» que «consiste en reconocer o conceder que, para reconducir el contencioso con la administración, el plazo para iniciar el proceso administrativo ordinario –……– comienza a computarse desde que se notifica la decisión de inadecuación del procedimiento y se sobresee –nueva invención– el proceso especial»10. Puede deducirse que, sin oponerse a esta utilización sucesiva de procedimientos, una correcta interpretación del objeto del proceso, conduciría a una utilización más congruente de los mismos.

Desde una concepción diferente y opuesta del objeto del procedimiento especial, GarBErÍ LLoBrEGaT, defiende una auténtica especialidad del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, de forma que, a su juicio, «en aquellos casos en los que el sujeto interesado advirtiese que, junto a la referida infracción constitucional, la conducta administrativa lesiva de sus derechos fundamentales vulneraba también alguna norma de la legalidad ordinaria,

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y quisiese someter a los tribunales ambas infracciones, habría de instar entonces el proceso administrativo ordinario, única vía donde, por carecer de naturaleza sumaria, podría alegar esa doble infracción constitucional y legal o reglamentaria»11. La alternatividad planteada como especialidad del objeto, en el sentido más restringido, impide, pues, para él la utilización sucesiva de ambos procedimientos, tanto desde una perspectiva formal, como material.

GonZÁLEZ PÉrEZ niega la posibilidad de utilización sucesiva de ambos procedimientos12cuando ha finalizado el procedimiento especial puesto que entiende que «ante las dificultades que a veces se plantean para delimitar el ámbito de este proceso especial y la improcedencia de acudir sucesivamente a uno y otro proceso, ha de admitirse que el afectado pueda incoar un proceso especial y, para el...

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