Problemática de la práctica promocional mediante premio: entre la práctica engañosa y la práctica agresiva . A propósito de la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2012
| Autor | Eva M. Domínguez Pérez |
| Páginas | 481-498 |
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La sentencia que comentamos en estas líneas tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada por la Court of Appeal (England&Wales) (Civil Division) en relación al High Court of Justice, procedimiento que se estaba sustanciando ante este Tribunal y que traía su origen en la sentencia de la (England &Wales) Chancery Division (Companies Court), Tribunal en el que se planteó la demanda, siendo parte demandante la Office of Fair Trading (OFT), frente a cinco empresas especializadas en publicidad directa y varias personas que trabajaron en tales empresas (en lo sucesivo, «profesionales») (Purely Creative Ltd., Strike Lucky Games Ltd., Mclntyre & Dodd Marketing Ltd., Dodd Marketing Ltd., Adrian Willians, Wendy Ruck, Catherine Cummings y Peter Henry), como parte demandada. En particular, los hechos que motivaron la cuestión prejudicial se refieren a la actuación realizada por los profesionales sobre una práctica de publicidad directa y, más específicamente, sobre una serie de cartas enviadas individualmente, cupones y otros encartes publicitarios incluidos en periódicos y revistas, que, aunque diferían en detalles, presentaban todos ellos una serie de características comunes.
Así, en primer lugar, en todas las prácticas realizadas se informaba al consumidor de que tenía el derecho a obtener uno de los premios o recompensas especificados, que iban desde premios de valor considerable hasta premios de escaso valor económico, y que eran expresamente denominados como «premios más habituales», existiendo además premios de valor económico intermedio.
En segundo lugar, el consumidor disponía de varias opciones para averiguar el premio que la había correspondido y obtener un número de pedido: llamar a un número de teléfono de tarificación incrementada, o utilizar un servicio de SMS de teletexto inverso, u obtener información por vía postal ordinaria. En todo caso, el método que utilizaba la vía postal figuraba en un lugar menos destacado que el que recurría al número de teléfono de tarificación incrementada, de forma que se alentaba así al consumidor a utilizar un medio más oneroso que la vía postal.
Además, en tercer lugar, no se informaba al consumidor de una serie de datos relativos a gastos adicionales para la obtención final del premio; así, por ejemplo, y en relación a la obtención de un reloj supuestamente suizo, fabricado en Japón, el consumidor debía abonar 18 GBP, de los cuales 8’95 GBP correspondían a gastos de teléfono, 8’50 a gastos de seguro y de envío, más el coste de dos sellos y dos sobres para el envio postal. En términos similares, si el premio obtenido era un crucero por el Mediterráneo para cuatro personas, el consumidor debía abonar 14’95 GBP por el seguro y el envío, recibiendo entonces un bono, previo abono de 159 GBP, así como de un suplemento económico para obtener un camarote de una o dos camas (en lugar de cuatro camas), así como un suplemento de manutención (comida y bebida) y las tasas portuarias, gastos
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todos ellos que sumados -y según el criterio de la High Court- ascendían a 1596 GBP (alrededor de 399 GBP por persona) para participar en este crucero.
Las alegaciones formuladas por los profesionales ante el Tribunal se basaban esencialmente en la idea de que lo realmente importante para ellos eran las bases de datos de los participantes que respondieron a las acciones publicitarias a través de las que se repartieron los premios, puesto que, una vez que se contienen los datos de los participantes, podrían utilizarse para ofrecer en el futuro a los mismos otros productos pertinentes o incluso cederse a otras sociedades que quisieran ofrecer sus productos.
La High Court estimó que las acciones publicitarias mencionadas implicaban prácticas comerciales desleales, si bien en menor medida de lo que afirmaba la OFT; en particular, consideró el Tribunal que en realidad la práctica descrita en el punto 31 del Anexo de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales figura bajo el epígrafe «practicas agresivas» y no bajo el de «prácticas engañosas», si bien posteriormente admitió el Tribunal que el carácter engañoso de una operación comercial es la razón de ser de la prohibición prevista en el Anexo 31 de la Directiva. En todo caso, concluyó el Tribunal considerando que no resulta aplicable el punto 31 de la Directiva cuando se trata -como sucedía en el asunto del que conocía en ese momento-, de un pago relativo a una cantidad módica o insignificante (correspondiente a la compra de un sello de correos o al coste de una llamada de teléfono ordinaria), si el profesional de que se trate no se beneficia de ninguna parte del pago y si éste es insignificante en relación al valor del premio ganado.
A la vista de los hechos descritos, la High Court estableció en su resolución que existe deslealtad cuando el profesional crea la impresión falsa de que el consumidor ha ganado ya, ganará o conseguirá si realiza un acto determinado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad, la realización de una acción recomendada por el demandado relacionada con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeta a la obligación, por parte del consumidor, de efectuar un pago o de incurrir en un gasto
a) Que represente una parte sustancial del coste unitario soportado por el demandado para proporcionar al consumidor el objeto descrito como premio o cualquier otra ventaja equivalente, o bien
b) En caso de gastos estipulados por la entrega y el seguro, que el demandado utiliza para financiar total o parcialmente su adquisición, tratamiento o cualquier otro gasto relacionado con la puesta a disposición de tal objeto que no sea el coste real de entrega al consumidor y de seguro (en su caso) durante el transporte, considerando 20).
Los profesionales demandados interpusieron recurso de apelación contra la resolución de la High Court ante la Court of Appeal (England & Wales), solicitando la modificación de su apartado 1 para suprimir la letra a) del mismo, o, con carácter alternativo, sustituirlo por el siguiente texto: «a) una parte sustancial del coste probable de adquisición para el consumidor medio del objeto presentado como un premio o cualquier otra ventaja equivalente» (considerando 21).
La OFT se adherió a tal petición en relación con el apartado 1.a), solicitando la sustitución de su contenido por el siguiente texto: «Crear la impresión de que el consumidor ha ganado ya, ganará o conseguirá sin realizar un acto determi-
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nado, un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad, la realización de cualquier acción indicada por los demandados relacionada con la obtención del premio o ventaja equivalente está sujeta a la obligación, por parte del consumidor de efectuar un pago (o de incurrir en un gasto) o, con carácter alternativo, cualquier gasto que no sea insignificante» (considerando 22).
Ante esta situación, la Court of Appeal consideró necesaria una correcta interpretación del punto 31 del Anexo I de la Directiva, motivo por el que suspendió el procedimiento y planteó al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
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¿se opone la práctica prohibida por el punto 31 del anexo i de la directiva a que los profesionales informen a los consumidores de que éstos han ganado un premio o cualquier otra ventaja equivalente, cuando en realidad se está induciendo al consumidor a incurrir en un gasto, aunque sea insignificante, relacionado con la obtención del premio o ventaja equivalente?
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Cuando el profesional ofrece al consumidor varios métodos posibles para obtener el premio o cualquier otra ventaja equivalente, ¿se infringe el punto 31 del anexo de la directiva si la realización de una acción relacionada con alguno de los métodos para obtener (el premio o ventaja equivalente) supone un gasto para el consumidor, aunque sea insignificante?
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En el caso de que el punto 31 del anexo no se infrinja cuando el método para obtener suponga sólo gastos insignificantes para el consumidor, ¿cómo debe determinar el juez nacional si tales gastos son insignificantes? en particular, ¿deben ser tales gastos completamente necesarios para que:
a) la empresa anunciante identifique al consumidor como el ganador del premio;
b) el consumidor recoja el premio;
c) el consumidor disfrute de la experiencia indicada como premio?
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La utilización de los términos «impresión falsa» en el punto 31 del anexo, ¿impone algún requisito adicional la exigencia de que el consumidor efectúe un pago o incurra en un gasto relacionado con la obtención del premio para que el juez nacional pueda declarar que se ha infringido lo dispuesto por el citado punto 31)?
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En caso de respuesta afirmativa, ¿cómo debe determinar el juez nacional si se...
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