Problemas prácticos derivados de las nuevas facultades de investigación de la Comisión Nacional de la Competencia
| Autor | Carmen M. Cerdá Martínez-Pujalte |
| Cargo del Autor | Comisión Nacional de la Competencia |
| Páginas | 15-64 |
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La aprobación el 3 de julio de 2007 por el Congreso de los Diputados de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia1, supuso la culminación del
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proceso de reforma, modernización y adaptación al sistema europeo del régimen español de defensa de la competencia2que, más allá de la publicación en 2005 del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia3, dio comienzo hacia la mitad de la década de los noventa del pasado siglo4.
La innovación más destacable contenida en el nuevo texto legal ha sido, sin duda, la renovación institucional5. En efecto, la creación, frente al sistema
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dualista tradicional, de una autoridad única, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), que viene a integrar los dos órganos anteriores, es un hecho que probablemente ni siquiera habrá pasado desapercibido para aquel público, profesionales o no del Derecho, no familiarizado con este sector. A pesar de los recelos que ello provoca en un país acostumbrado a la rígida separación entre instrucción y resolución, razones de eficiencia aconsejaron seguir un diseño frecuente en las jurisdicciones más cercanas, tales como la propia Comisión Europea, Alemania, Grecia, Dinamarca, Portugal, Bélgica, Hungría, Luxemburgo, Letonia y Lituania6, lo que ha sido acogido, con carácter casi unánime, positivamente por la doctrina7.
La Ley 15/2007 crea, en su artículo 19, la CNC como organismo público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. La CNC se constituye como una Administración independiente, a la que se le ha dotado de una estructura piramidal formada por tres órganos: el Presidente, que ostenta funciones de dirección y representación de la misma y del que dependen los órganos de instrucción –Dirección de Investigación- y resolución –Consejo-8, manteniéndose estas dos últimas funciones separadas con el fin de respetar la exigencia constitucional de
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separar la instrucción de la resolución en la tramitación de los expedientes sancionadores9.
Más concretamente, una de las novedades legislativas relevantes en lo que a la reforma institucional se refiere, ha sido la integración del antiguo Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) en la CNC mediante la configuración de un nuevo órgano, la Dirección de Investigación (DI), al que se le adjudican las funciones de instrucción de expedientes, estudio y preparación de informes y que gozará de independencia en el ejercicio de sus funciones –artículo 35 de la LDC-10.
Para la realización de estas tareas, se le dota a este nuevo órgano, como veremos a lo largo de las siguientes páginas, de nuevas y reforzadas facultades de inspección en comparación con las que tenía el SDC bajo la Ley 16/1989, facultando incluso a su personal, debidamente autorizado, para entrar en los domicilios particulares de los empresarios u otros miembros del personal de las empresas (2). La intensidad de estos poderes investigadores y su posible incidencia en los derechos de las empresas afectadas, especialmente el derecho de defensa, y del personal integrante de las mismas, han provocado ya desde la entrada en vigor de la nueva Ley numerosos conflictos en el tráfico jurídico administrativo y mercantil, como lo demuestran los numerosos recursos interpuestos en el último año tanto ante el Consejo de la CNC como ante la jurisdicción contenciosoadministrativa contra las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por la DI con base en aquellas potestades. Son variados los problemas que en la práctica plantean las inspecciones llevadas a cabo por las autoridades de competencia y que quedan sin resolver en el nuevo texto legal, como así
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sucede también en el ámbito comunitario en relación con las facultades de investigación que tiene la Comisión Europea (Comisión), y en otras jurisdicciones, como tendremos ocasión de ver en los siguientes apartados (3 y 4). Ello demuestra que el perseguido equilibrio entre la búsqueda de una mayor eficacia administrativa en la lucha contra los cárteles y el respeto a la seguridad jurídica y los derechos de las empresas y los individuos afectados, no es siempre tarea fácil y requiere de un ejercicio de concreción, más allá de los supuestos legales contemplados, que, hasta la fecha, ha tenido que ser desarrollado en vía jurisdiccional a través de los pronunciamientos de los distintos Tribunales o mediante la doctrina establecida por las diferentes autoridades de defensa de la competencia. Preguntas tales como qué ocurre en el ámbito de las inspecciones administrativas con los documentos protegidos por el secreto de las comunicaciones entre las empresas y los abogados en el ejercicio de su asesoramiento legal, o si es lícito iniciar un nuevo procedimiento con base en información recabada en una investigación que tenía un objeto distinto, son cuestiones frecuentes que en la actualidad ocupan a las distintas autoridades de competencia y a los órganos jurisdiccionales –ya sea en virtud de la competencia que ostentan en la aplicación de las normas de defensa de la competencia o vía recurso contra las actuaciones administrativas-, y que, particularmente en lo que respecta al ámbito español, trataremos de delimitar y resolver, en la medida de lo posible, en las últimas páginas de este estudio (5).
Existe gran consenso alrededor de la idea de que los cárteles –los acuerdos secretos de fijación de precios, de reparto de mercado o de clientes entre empresas supuestamente competidoras-, son, entre todas, las prácticas anticompetitivas más dañinas, tanto sobre el funcionamiento competitivo del mercado como sobre los consumidores y el bienestar general. No en balde son calificadas por la nueva ley como muy graves, por lo que llevarán aparejadas las sanciones más altas, potenciando así el carácter disuasorio de las mismas. Es por ello que estos acuerdos colusorios son prácticas prohibidas en sí mismas y con un marcado carácter preventivo en todas las legislaciones “antitrust” de los países desarrollados, esto es, en tanto en cuanto no es necesario demostrar el verdadero perjuicio causado a la competencia, a los consumidores o a los competidores, sino que basta
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con que tenga aptitud para producir esa distorsión11, ni pueden intentar ser justificados con base en argumentos de eficiencia económica trasladable a los consumidores, salvo en excepciones puntuales –art. 1.4 de la LDC-12.
Sin embargo, es también un hecho constatable que es en la persecución de estas prácticas tan graves, donde los sistemas de defensa de la competencia tradicionalmente mayor debilidad han presentado. La propia CNC reconocía este dato: sólo alrededor del 2% de las multas impuestas al amparo de la Ley de 1989 lo fueron por casos de cartel13. Ello encuentra su justificación en la dificultad de recabar pruebas que confirmen la existencia de estos acuerdos secretos. Mientras que en los casos de abuso de posición de dominio suelen ser los propios competidores los primariamente perjudicados por las prácticas de la empresa o empresas dominantes, o incluso los propios consumidores que asimismo suelen ser conscientes de la posición privilegiada de la empresa, y ello normalmente motiva la existencia de una denuncia, en los casos de cárteles, la propia naturaleza secreta del acuerdo entre competidores, la consciencia de todos y cada uno de ellos del carácter prohibido de su conducta, las escasas evidencias documentales que por ello suele dejar tras de sí una entente de este tipo, hacen que su detección sea más difícil por parte de las autoridades de la competencia, y mucho más por parte de los consumidores. Ello requiere que, para su detección y constatación, se deban utilizar procedimientos específicos, más afinados, que en otro tipo de prácticas14.
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Todo ello ha motivado que, tradicionalmente, se hayan rebajado los requisitos de prueba en el ámbito de las conductas colusorias, no siendo infrecuente acudir a las presunciones para demostrar la existencia de una infracción15. Teniendo en cuenta todas estas circunstancias la nueva Ley 15/2007 introduce novedades importantes destinadas a una lucha más eficaz contra estas prácticas: refuerza los poderes de investigación de las autoridades de competencia y las dota de un instrumento, el llamado “programa de clemencia”, que supone la exoneración o reducción del pago de la multa a las empresas que habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, que, a pesar de su dudoso fundamento moral16, desde el punto de vista administrativo, se ha demostrado muy eficaz en la detección y persecución de cárteles en las jurisdicciones en las que se ha implantado17. Al margen de la gran innovación que supone la introducción
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de este procedimiento de “leniency” y de la eficacia probada que ya, a pesar de su corta vida, está teniendo en el sistema español de defensa de la competencia, su estudio más detallado excede de los objetivos del presente trabajo que, como es sabido, pretende centrase de forma específica en las nuevas facultades e instrumentos de investigación de los que se ha dotado a la DI y en los problemas de su...
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