Función notarial y concurso de acreedores

Autor:Eduardo Gómez López
Páginas:89-127
 
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Conferencia pronunciada el 6 de Marzo de 2017 por

  1. Eduardo Gómez López

Magistrado Especialista del CGPJ en asuntos mercantiles

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Sumario:

  1. Antecedentes

  2. La LC de 2003: funciones del concurso

    II.I. La satisfacción de los acreedores

    II.II. La preservación de la empresa como función del concurso

    II.III. El último paradigma: neteo del deudor persona física de buena fe

    II.IV. Conclusión

  3. Notario versus insolvencia

    III.I. Actuaciones judiciales con trascendencia en la actuación notarial

    III.II. Actuaciones notariales con trascendencia en la actuación judicial

  4. Intervención notarial en la formalización documental de los contratos del concursado

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Antecedentes

El gran número de reformas sufridas por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC), particularmente en los últimos años, podría hacernos pensar que fue una norma nacida de forma precipitada y con graves defectos. No comparto dicha opinión. Creo que fue un gran logro, prueba de ello es que los cimientos del edificio se mantienen. Hemos hechos algunos anexos al edificio, sobre todo en materia de preconcursalidad, pero en el resto la LC de 2003 ha aguantado. Nadie esperaba en el momento de su publicación el banco de pruebas tan exigente que iba a suponer la crisis que nos vendría al poco de su entrada en vigor. Como expondré, tampoco las reformas han sido tan brillantes ni han conseguido grandes logros. Hay escasos acuerdos de refinanciación, convenios anticipados u ordinarios o acuerdos extrajudiciales de pago (en adelante AEP).

Hasta la entrada en vigor de la vigente LC el ordenamiento jurídico español en materia de insolvencia se caracterizaba por una caótica dispersión de las múltiples normas concursales y paraconcursales, aplicables a los estados económicamente anormales o patológicos del deudor común, lo que generaba una confusión generalizada y una gran inseguridad jurídica.

Así, había en vigor un buen número de artículos de nuestro primer Código de Comercio, promulgado por Fernando VII el 30 de mayo de 1829, en virtud de la invocación que de ellos hace la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, anterior al Código de Comercio de 22 de agosto de 1885, y vigente en esta materia, conforme al apartado 1 de la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, hasta la entrada en vigor de LC. Y no debe olvidarse que también estaba vigente la Ley de Suspensión de Pagos de 1922.

La propia Exposición de Motivos de la actual LC se refería en términos duros a esa legislación anterior: «arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente» (EM 1-1 LC).

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El nacimiento de la LC 2003 fue un proceso largo y costoso que dejó en el cajón sucesivos proyectos de reforma. Así, hemos de destacar los siguientes:

1) Anteproyecto de LC 1959

El anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente, en el que por vez primera se ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y procesal, de las instituciones concursales, para comerciantes y no comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos en función de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de sus respectivas soluciones: la liquidación y el convenio.

Contemplaba dos procedimientos: el concurso y el concordato. El prime-ro atendía a la satisfacción de los acreedores y giraba en torno al concepto de insolvencia, prestándose especial atención a la insolvencia de las sociedades. El segundo, similar pero no igual a la derogada suspensión de pagos, contemplaba el supuesto del deudor de buena fe con problemas puntuales de financiación, pero no situaciones de desbalance.

Desaparecían el comisario y el depositario, se profesionalizaba la sindicatura y se encomendaba la elaboración del proyecto de liquidación a los administradores.

2) Anteproyecto de LC de 1983

El anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación en virtud de lo dispuesto en las Órdenes Ministeriales de 17 de mayo de 1978, publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia con fecha 27 de junio de 1983, que se basaba en los principios de unidad legal -material y formal-, de disciplina -para deudores comerciantes y no comerciantes- y de sistema -un único procedimiento, flexible, con diversas soluciones posibles: el convenio, la liquidación y la gestión controlada-.

Si bien se mantienen instituciones tradicionales como el convenio y la liquidación, se introduce «la conservación de la empresa» como principio del Derecho concursal. El convenio y la gestión controlada se regulan como soluciones prioritarias de la insolvencia común, priorizando la continuidad de la empresa mediante cambios estructurales y de gestión. La liquidación del patrimonio del deudor se contempla como alternativa a la imposibilidad de lograr un convenio

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o a su incumplimiento, o cuando no se acordase por la junta acudir a la gestión controlada, con un claro carácter residual.

Proponía una importante reducción de privilegios y se limitaba la calificación del concurso a dos supuestos: fortuito y culpable.

La nueva figura de la gestión controlada se contemplaba para los supuestos de inexistencia, no aprobación o incumplimiento de un convenio, como alternativa a la desaparición de la empresa, cuando ello pudiera suponer graves consecuencias de carácter económico social y fuese posible arbitrar un plan de reorganización viable. Su aprobación requería de la mayoría absoluta de los diferentes grupos de acreedores y de la posterior homologación judicial e implicaba el desapoderamiento del deudor por un plazo comprendido entre los tres y seis años.

3) Propuesta de Anteproyecto de LC de 1995

Conocida como Propuesta Rojo, fue elaborada conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministro de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994. Conclusa el 12 de diciembre de 1995 se publicó por la Secretaría General Técnica con fecha 15 de febrero de 1996.

Se unifican en un mismo procedimiento, denominado «concurso de acreedores», la totalidad de procedimientos concursales existentes hasta la fecha con independencia de su carácter civil o mercantil. Se crea un instituto nuevo, denominado «Suspensión de Pagos» que, pese a la coincidencia terminológica con el procedimiento entonces vigente, implicaba una importante novedad, tanto en el derecho español como en el comprado, al configurar un instituto de carácter preventivo y desjudicializado para tratar de solventar las situaciones de pre-crisís económica.

Mantenía los principios de unidad legal y de disciplina, articulando en una sola Ley reguladora los aspectos materiales y adjetivos y extinguiendo la dualidad, entonces existente, en el tratamiento del deudor en atención a su condición o no de comerciante.

El procedimiento del concurso de acreedores se estructuraba en dos fases:

  1. la común, en la que se producía la declaración del mismo y la conformación de las masas activa y pasiva, y b) la solutoria, que contemplaba dos alternativas, la conservativa, mediante la aprobación de un convenio, y la liquidativa.

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    El procedimiento de «suspensión de pagos» estaba configurado para solucionar situaciones de pre-crisis económica o aquéllas en que ésta se encontraba todavía en estado incipiente y en beneficio de la tradicional categoría de Derecho concursal del deudor bueno pero desafortunado. Sólo podían acogerse al mismo deudores que se encontrasen al corriente del pago de tributos y cuotas de la Seguridad Social y sin obligaciones vencidas e incumplidas o, de existir, no supusieran más del 5 por 100 del total pasivo y que su vencimiento, en ningún caso, fuese anterior en más de tres meses a la fecha de otorgamiento del acta. La propuesta de convenio no podía contener quitas, ni esperas superiores a tres años y su aprobación no se producía en Junta de acreedores, sino mediante adhesiones individualizadas de éstos, formalizadas en el plazo máximo de los dos meses siguientes a la publicación de la suspensión de pagos que deben alcanzar, al menos, dos tercios del pasivo ordinario.

    Su tramitación, esencialmente desjudicializada, se realizaba ante el Regis-tro Mercantil y el Juez. Se iniciaba a medio de un acta notarial suscrita por el deudor, en la que después de hacer constar que reunían los requisitos que la Ley exigía, realizaba la propuesta de convenio «acompañada de un plan de continuación en el que deberá especificarse el cuadro de financiación, con descripción de los recursos necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor durante el período de cumplimiento del convenio, así como sus diferentes orígenes». Dicho acta se presentaba en el Registro Mercantil del domicilio del deudor, a efectos de calificación e inscripción. El Juez era competente para conocer de posibles impugnaciones, nombramiento de interventor en los supuestos en que se solicitase por un...

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