Los problemas actuales del derecho publico como marco juridico de las administraciones publicas.
| Autor | Alberto Palomar Olmeda, Herminio Losada González |
El análisis que se realiza en este apartado parte de un hecho casi unánimemente aceptado en nuestros días cual es el de la crisis de lo 'público' que presenta perfiles diversos, tanto los puramente jurídicos, como los organizativos o los de adaptación a la realidad social y a las demandas de los ciudadanos. En todo caso, y para establecer la verdadera dimensión de la crisis, debe indicarse que en los momento actuales el sector público gestiona el 43 % del PIB [1].
Como primera y genérica aproximación podemos aceptar las afirmaciones de Meunier[2] cuando indica que 'el sector no comercial está en crisis. Tras fuertes años de desarrollo, las políticas de reducción de los gastos presupuestarios,practicadas en la mayoría de los países industrializados desde principios de los años ochenta, han agotado las fuentes de financiación'.
Sin embargo, como muy bien señala el mismo Autor, las causas estructurales y aun sociales que motivaron la expansión y la propia demanda social subsisten[3]. En épocas como éstas las organizaciones sociales deben velar especialmente por su gestión y cuestionarse el funcionamiento de la misma y su idoneidad para cumplir los fines que las justifican.
En este sentido y desde una perspectiva estrictamente jurídica puede indicarse que las profundas reformas que en los últimos años vienen produciéndose en el ámbito del Derecho Público y especialmente en la reconsideración del papel del Estado en la gestión pública nos debe hacer reflexionar sobre algunas instituciones que en aquel ámbito han ocupado una posición de menor relieve e importancia debido a la existencia de otros mecanismos del Derecho Público que acaparaban el relieve de la gestión publica y que, sin embargo, parece que van a constituir el único instrumento de futuro del Derecho Público.
En esta línea es necesario indicar que en España y en el resto de los países de nuestro entorno europeo es detectable un proceso que podríamos denominar como privatizador de la gestión o del sector público en general[4].
El proceso no está exento de un trasfondo ideológico en el que, obviamente no debemos entrar en estos momentos, pero sí indicar que el término 'privatización' es en sí mismo equívoco y susceptible de diversas intepretaciones. Así, en primer término, puede significar la salida de la titularidad pública y el pase a la titularidad privada de actividades que hasta ese momento eran gestionadas con fórmulas públicas. Esta acepción sería la que más correctamente representaría el término privatización. Al lado de la anterior nos encontramos, en un sentido impropio[5], con la identificación del termino privatización con la transmutación del régimen jurídico en el que venían prestando sus servicios los entes públicos, bien se refiera este cambio a la naturaleza jurídica de la persona jurídica o bien al sector del ordenamiento jurídico en el que vayan a desenvolver su gestión.
Fuera del anterior terreno y con carácter general puede señalarse que en todo caso es necesario recordar que el análisis del fenómeno en nuestro país revela, como dice Del Saz[6] que 'se cometería..., un grave error de apreciación si se creyese que este fenómeno encubre una liberalización que se traduce en una reducción del sector público por traspaso al sector privado'.
Los fenómenos descritos en el apartado anterior pueden darse simultáneamente o por el contrario de forma aislada. Así, la modificación de la organización puede conllevar también la del régimen jurídico al que se someten o, por el contrario, tratarse de cuestiones diferentes sin modificación alguna de su régimen jurídico[7].
La primera de las cuestiones apuntadas,esto es, el cambio de titularidad de los bienes públicos a manos privadas es una cuestión de modelo de sociedad sobre la que pueden encontrarse pronunciamientos teóricos que defienden posturas maximalistas y minimalistas con igual intensidad[8], y que en principio no es objeto de análisis en el presente trabajo, ya que las empresas o sectores privatizados pasan a estar regulados por el Derecho Privado y a incardinarse en el mercado con las limitaciones y reglas por las que funciona el mismo,aunque esté prácticamente admitido por todos que la privatización no es una buena solución final y global para los problemas del sector público[9]. El Estado mantendrá, como máximo, las facultades de reglamentación y de control a fin de garantizar, en aquellos sectores respecto de los cuales exista una valoración de este orden, la prestación regular del servicio o actividad,que casualmente es lo que parece haberse olvidado al efectuar las seudoprivatizaciones en el Derecho Español[10].
En todo caso el objeto de la preocupación y de examen en el presente trabajo es el de las formas en las que se ha realizado el proceso de sometimiento al Derecho Privado. A esta cuestión nos hemos referido en otra ocasión[11], si bien debemos indicar que la perspectiva es aquí otra completamente diferente ya que no se pretende cuestionar la bondad de dicha fórmula, aunque nos siga pareciendo un régimen cuanto menos dudoso, sino que aceptando la misma y teniendo en cuenta que, según parece, el futuro de la gestión pública lleva por esos caminos [12], la labor de los intérpretes debe ser la de buscar fórmulas que permitan asegurar el papel del Derecho público y por ende en la realización del status constitucional de la Administración Pública en estas materias.
Esta cuestión, según nos indican García de Enterría y Fernández Rodríguez[13], parte de una sorprendente interpretación del artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria en virtud de la cual 'se extrae del mundo del Derecho a organizaciones administrativas completas, tradicionalmente gobernadas por Direcciones Generales de un Ministerio... o, incluso, y nada menos, organizaciones previstas por la Constitución misma... Ha sido también frecuente la intercalación de 'sociedades de gestión', a las que se atribuye la gestión de un ámbito determinado de competencia administrativa...'. Esta conclusión parece unánime en la doctrina ya que, en el mismo sentido, Villar Palasí indica al respecto que 'la inserción de todas las organizaciones personificadas en la excepción del artículo 6.5 del Texto Refun- dido de la Ley General Presupuestaria significa una de dos cuestiones: o la Ley estaba equivocada en su concepción, porque todo lo que se crea detrás de ella escapa a su regulación, o estaba ya al nacer obsoleta.'[14]
La cuestión planteada es necesario enmarcarla en lo que Parejo [15] denomina la 'crisis del sistema y la transición hacia un nuevo modelo aún no definido'. La crisis del modelo se debe, según este autor, a la contraposición entre la satisfacción y plenitud histórica de un modelo de Estado como el social y, por otro, el desasosiego que produce 'el paulatino resquebrajamiento del modelo de desarrollo y de progreso'. El desarrollo de esta contradicción hace que se haya 'alimentado una imagen negativa del Estado, que se ofrece como un gigante torpe y pesado, proclive al crecimiento desproporcionado y a toda clase de disfunciones burocráticas, carente de un preciso rumbo y...
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