El problema conceptual que plantean las «Fundaciones del sector público»
| Autor | Juan-Cruz Alli Turrillas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 409-466 |
EL PROBLEMA CONCEPTUAL QUE PLANTEAN LAS «FUNDACIONES... » 409
CAPÍTULO V
EL PROBLEMA CONCEPTUAL QUE PLANTEAN
LAS «FUNDACIONES DEL SECTOR PÚBLICO»
I. CUESTIONES PREVIAS AL ANÁLISIS DEL FENÓMENO
FUNDACIONAL PÚBLICO
1. IDEA GENERAL
La fundación no es, en absoluto, una institución desconocida para el Dere-
cho administrativo; más bien al contrario 1. Y esto no sólo ocurre entre nosotros,
pues también otros Estados han acudido a fórmulas similares, máxime cuando
su estructura pública general es más parecida a la nuestra, como es el caso de
Italia y Francia; frente a la de Estados Unidos, Alemania o el Reino Unido 2. Y
ello es así, cuanto menos, por dos motivos, uno y otro de diverso calado.
El primero, más visible, porque se trata de una institución a la que han acu-
dido las Administraciones públicas a través de fórmulas relativamente parecidas
en la historia reciente. Esto resulta especialmente claro a partir del Reglamento
de servicios de las corporaciones locales de 1955 (en adelante, RSCL) 3. La fun-
dación ha sido una figura utilizada instrumentalmente y, en ocasiones, adquirida
como puro ente servicial de y por la Administración pública 4.
1 Así lo exponen, con mayor profundidad: L. MORELL OCAÑA y A. RUIZ OJEDA, «La técnica fun-
dacional como instrumento de gestión administrativa en el Derecho público», en VV.AA., Manual de
Fundaciones. Régimen jurídico, fiscal y contable con anexo de legislación estatal y autonómica, Civitas
y Fórum Galicia de estudios sociales, 1999, pp. 231-235, entre otras.
2 M.ª T. CARBALLEIRA RIVERA, «Las fundaciones privadas de la Administración pública en el Dere-
cho comparado», en RAP, núm. 17 (septiembre-diciembre 2008), pp. 335-376.
3 F. ALBI CHOLBI, Tratado de los modos de gestión de las corporaciones locales, Aguilar, 1960.
4 Así lo señala, críticamente, F. SOSA WAGNER, «La fundación en el horizonte de las formas de
gestión de los servicios públicos locales», en El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Ho-
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El segundo, que en gran medida es razón del anterior, porque la Adminis-
tración pública, al menos en su faceta prestacional, se formó sobre la base de
imitar, absorber y sustituir, a numerosos entes privados de tipo fundacional que
existieron a lo largo del siglo XIX y, en menor medida, del XX. Si en momentos
anteriores al siglo XIX pudiéramos decir, lato sensu, que la iniciativa privada en
ámbitos como la educación, sanidad, beneficencia, etc., atendió una necesidad
para la cual no existía un todavía-no-construido «servicio público» 5, a partir de
aquel momento bien pudiera decirse que el poder público sustituyó un forzada-
mente abandono de tales campos por parte del sector privado 6.
La institución jurídica «fundación» —aceptada, como hemos visto, como fi-
gura modal desde el Código Civil— se formó sobre la base de instituciones que,
entonces, tenían un sustrato con los caracteres hoy predicables de la fundación 7.
Entre tales instituciones estaban los establecimientos benéficos, educativos, sa-
nitarios privados y públicos, los pósitos municipales, las Cajas de Ahorro, algu-
nas Universidades y otras figuras en las que convivía, de un modo muy evidente,
lo público y lo privado. Coexistencia posible, en gran medida, por tener sendos
ámbitos en aquellos momentos de unos perfiles jurídicos bajo construcción.
Esta coexistencia se produce no sólo porque, en sus concretos patronatos
u órganos equivalentes de gobierno, se entremezclaran miembros provenientes
de la sociedad civil junto con representantes de las instituciones públicas. Sino,
sobre todo, porque en su propio ser, fin y existencia, convivía el espíritu de
cooperación público-privado que se nos aparece como una realidad otrora más
comúnmente aceptada 8; previa al cierre de fronteras que, luego, se produjo 9.
menaje al prof. Dr. D. Ramón Martín Mateo, vol. 1, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 1905 y ss., en la línea que
proponía ALBI (cit. supra) y el mismo F. SOSA WAGNER en La gestión de los servicios públicos locales,
7.ª ed., Civitas, 2008, pp. 100 y ss.
5 Cuestión que es «antes y fuera del Derecho administrativo»: A. GUAITA, Derecho administrativo
especial, I, pp. 15 y ss.
6 Las razones históricas de tal abandono, en el caso de España, pueden traslucirse del estudio
histórico del concepto de fundación (Cap. I). La desamortización y hundimiento de estas instituciones
condujo a que tuvieran que ser suplidas por un Estado; que algo tuvo que ver, precisamente, en tal de-
terioro. Esa «gran sima» en la beneficencia estuvo provocada al confundir el todo (las fundaciones) con
aquellas partes, digamos, problemáticas (algunas amortizaciones eclesiásticas, locales, y las vincula-
ciones «privadas»): F. TOMÁS Y VALIENTE, Comentarios a la Ley de fundaciones y de incentivos fiscales,
cit., pp. XII-XIII.
7 Reitero que conviene utilizar el término «fundación» con mucha cautela para referirse a tales
situaciones previas a la codificación civil. A este respecto, J. L. PIÑAR MAÑAS, «Qué fundaciones. La
constante adaptación de una institución camaleónica», en VV.AA., Tendencias legislativas y Tercer sec-
tor cit., p. 19. En tal sentido omitiré las citas que vuelvan a ratificar las afirmaciones conceptuales acerca
de la identidad de la figura fundacional que ya han ido apareciendo en Capítulos anteriores, por lo que
las doy por demostradas o, al menos, apoyadas en doctrina y jurisprudencia.
8 Y no, precisamente, hasta tiempos muy alejados, por cuanto, aún en los años sesenta y setenta
eran comunes fórmulas de concesión, empresas mixtas, fundaciones, etc., en el ámbito local, bajo el
RSCL: G. ARIÑO et al., Principios de Derecho público económico. Modelo de Estado, gestión pública,
regulación económica, 2.ª ed., Comares y Fundación de Estudios de regulación, 2001, pp. 264 y ss. Aun-
que estoy pensando, más bien, en todo el proceso anterior a la revolución francesa: F. FUNCK-BRENTANO,
El Antiguo Régimen, cit., pp. 13 y ss.; y F. BLUCHE, L’Ancien Régimen. Institutions et Société, cit., in
toto.
9 Evidentemente, estas afirmaciones son de un calado y trascendencia que estaría necesitado de
una exposición mucho más amplia y profunda que no puedo hacer. Me remito, para sostenerlas, al ci-
tado texto de L. MORELL OCAÑA y A. RUIZ OJEDA, «La técnica fundacional como instrumento de gestión
administrativa...», cit., pp. 231-235, entre otras.
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Por tanto, al menos desde la f echa antedi cha de pub licación de l RSCL de
1955, la Administraci ón ha utilizado la figura fundac ional en muy diversas
ocasiones y con variadas fórmulas. S ituación favorecida por la ausencia de
una figura unívoca hasta la unificac ión de un régimen muy dispar qu e se pro-
duce bajo la LF de 1994 10. Antes de tal fecha, la Administración hab ía sido la
propietaria de fundaciones «privadas», en diversas formas (miembros únicos
del Patronato, patrona tos compartidos) . Y ello sin olvidar el papel de protect or
que le o torgaban las normas sobre todas las fun daciones «privadas» de tipo
benéfico, e ducativo o cul tural, de acuerdo con la nor mativa históric a de 1849
y de 1972.
Eviden tement e, el panoram a cambió con la cons tituci onaliz ación del
todo el lo en un a ley de f undaci ones y m ecenaz go (199 4), transform ada, lu e-
go, e n dos ley es se paradas (2 002). Este conj unto normativo inc ide sobre la
relación entre fundaciones y Administraciones públicas, al menos, en varios
sentidos:
— En primer lugar porqu e posiciona la instit ución «funda ción» entre los
derechos de la persona . Además, porque amplía la cerrada t ipología anterior
—representad o por las fundacione s benéficas y culturales— median te un sis -
tema mucho m ás amplio, bajo la más generosa ac epción «de interés gene-
ral» 11.
— En segundo, porque, en consecuencia a tal mandato constitucional, las
leyes de desarrollo (1994 y 2002) han dotado a la fundación de unos perfiles
jurídicos mucho más claros; un marco que, nos parece, respeta los elementos
históricos que han configurado la esencia de la institución fundacional.
ción y otras normas derivadas configuran un estatuto para las Administraciones
públicas que les otorgan una especial naturaleza y, por tanto, de unas potestades
creativas y reguladoras también delimitadas 12.
— Por último, en cuarto lugar, porque debido a su posición constitucional y
a su aparición separada en las sucesivas Leyes de fundaciones, se ha producido
una cierta separación, que luego enjuiciaré, entre el régimen de las fundaciones
privadas y el de las públicas, de tal manera que, a partir de este momento, no
todo es jurídicamente idéntico.
10 L. MORELL OCAÑA, «Notas sobre el arcaísmo del Derecho de las fundaciones benéficas», en
REDA, núm. 17 (abril-junio 1978); y R. GÓMEZ-FERRER MORANT, «Aspectos de la nueva regulación de
las fundaciones culturales privadas», en RAP, núm. 70 (1973), in toto.
11 Uno de los problemas que, de algún modo, se sigue apreciando en la comprensión de las funda-
ciones, en general, y de su relación con el servicio público, en particular, es que se confunde uno de sus
tipos —las benéfico-sanitarias, sociales y asistenciales— con el género. Esto provoca, con frecuencia, su
confusión con el sector público y, en gran medida, entorpece la comprensión del género. Así lo señalan,
también: A. RUIZ OJEDA, «Las fundaciones privadas como colaboradores de la Administración...», en
REDA, núm. 93 (enero-marzo 1997), pp. 27-48; y E. NIETO ALONSO, Fundaciones: su capacidad, cit.,
pp. 307-308.
12 L. MORELL OCAÑA, «La personificación y otorgamiento de “status” en el Derecho administrativo.
Rasgos generales del “status” de los entes administrativos», en RAP, núms. 100-102 (enero-diciembre
1983), vol. 2, pp. 973-1000; y también L. PAREJO ALFONSO, «Público y privado en la Administración
pública», en Derecho mercantil de la CEE. Estudios en homenaje al profesor José Girón Tena, t. IV,
Civitas, 1991, pp. 4669-4716.
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