El problema de la carga de la prueba en el Derecho extranjero

Autor:Elizabeth Cerrato Gurí
Cargo:Profesora de Derecho Procesal, Universidad Rovira i Virgili
Páginas:97-114
RESUMEN

1. Introducción. 2. Indeterminación en el tratamiento procesal del derecho extranjero. 2.1. Regulación anterior. 2.2. Regulación actual. 2.2.1. El derecho extranjero como cuestión de derecho. 2.2.2. El derecho extranjero como cuestión de hecho. 2.2.3. El derecho extranjero como tertium genus entre el derecho y los hechos. 3. Conclusión. 4. Propuesta de lege ferenda.

 
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1. Introducción

Partiendo de la necesaria prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero (art. 281.2 in fine LEC) surge el interrogante de determinar a quien corresponde hacerlo, debiéndose cuestionar la efectiva aplicación de las normas de la carga de la prueba en este extremo. Al respecto se plantean tres posibles soluciones en función de la consideración de "cuestión fáctica", "cuestión jurídica" o "tertium genus" que puede otorgarse al derecho extranjero objeto de prueba. Así, mientras que en el primero de los casos, la carga de la prueba re-

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caerá sobre la parte que invoque su aplicación, siendo de vigencia la doctrina general del onus probandi; en el segundo supuesto, esto es, si entendemos que en virtud de la norma de conflicto el derecho aplicable es el extranjero, será el juez quien, de oficio, deba llevar a cabo la actividad investigadora necesaria para su acreditación y posterior aplicación. Por último, en el tercero de los casos la prueba del derecho extranjero recibirá un tratamiento procesal híbrido, a caballo entre los hechos y el derecho.

Este trabajo pretende analizar críticamente las tres soluciones apuntadas, buscando el punto de equilibrio que permita tanto a las partes como al juez desarrollar la actividad procesal que estimen necesaria para probar el derecho extranjero.

2. Indeterminación en el tratamiento procesal del derecho extranjero

En virtud del art. 281.1 LEC "la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso". ¿Quiere ello decir que excede del objeto de prueba el derecho extranjero? La respuesta debe ser negativa pues la regla segunda in fine del citado artículo reconoce también la necesidad de probar el contenido y vigencia del derecho extranjero.

Asentada la premisa anterior, la siguiente cuestión que se nos plantea es la relativa a quién debe afrontar la anterior prescripción legal: ¿lo harán las partes; se encargará de ello el juez, o quizás será precisa la actuación conjunta de partes y juez? Ya en este punto inicial de nuestro estudio debe indicarse que no existe una única solución al interrogante planteado por cuanto estamos ante una cuestión poco pacífica que no ha sido consensuada, de modo que el resultado final variará en función del tratamiento procesal que se conceda al derecho extranjero, a saber: cuestión de hecho, cuestión de derecho, o bien tertium genus, esto es, un híbrido entre el derecho y el hecho. Así, mientras que en el primero de los casos, el derecho extranjero recibirá el mismo tratamiento procesal que el de los hechos, repercutiendo en las partes su carga probatoria; en el segundo supuesto el derecho extranjero tendrá la consideración de derecho, por lo que será el juez quien, de oficio, deba averiguarlo y/o verificarlo para su posterior aplicación; finalmente, la consideración del dere-

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cho extranjero como un tertium genus comportará que reciba un tratamiento procesal a caballo entre el del derecho y los hechos67.

La realidad expuesta precisa que analicemos los motivos por los cuales existe la referida indeterminación en el tratamiento procesal del derecho extranjero, llegando a la conclusión de que la causa principal radica en las diversas inter-pretaciones que se han efectuado de las normas que han venido regulando la prueba del derecho extranjero. Siendo esto así, se hace en este punto necesario analizar cómo se contemplaba esta cuestión antes de la entrada en vigor de la LEC 1/2000 y cómo se regula en la actualidad68-69.

2.1. Regulación anterior

Con anterioridad a la entrada en escena de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, la prueba del derecho extranjero venía regulada en los apartados primero y segundo (hoy derogado) del art. 12.6 CC, según los cuales:

"1. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español. 2. La persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas".

El apartado primero de esta norma establece la aplicación imperativa de las normas de conflicto por parte de los tribunales españoles, siendo por ello de aplicación obligada el derecho nacional o extranjero al que se remitan. En consecuencia, al tratarse de una norma de ius cogens, si el derecho aplicable que resulta de la norma de conflicto es el extranjero, será éste el que deba

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aplicarse, siendo necesaria su averiguación y/o verificación por el tribunal en caso de desconocerlo. Por lo tanto, de la literalidad de la norma se intuye el carácter de "norma jurídica" del derecho extranjero. Sin embargo, este razonamiento inicial se ve alterado por lo que dispone el punto segundo de la norma citada que, sin ningún margen de duda, atribuye la carga de la prueba del derecho extranjero a la parte que lo hubiere invocado, eso sí, pudiendo el tribunal (que no debiendo) colaborar en su averiguación. En este sentido, la STC (Sala Primera) de 17 de enero de 2000, f.j. 3º (RTC 2000\10) observa que "si bien es cierto que es doctrina de uso habitual entre los órganos judiciales ordinarios que el Derecho extranjero es un "hecho" que debe ser probado por quien lo alegue, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 12.6 del Código Civil, (...) no lo es menos, sin embargo, que en el inciso final de ese mismo apartado sexto del art. 12 del Código Civil se dice que para la aplicación de ese Derecho, "el juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios"(...)".

Esta falta de coherencia entre los dos apartados del art. 12.6 CC dio lugar a distintas interpretaciones70, si bien la tendencia que se impuso fue la que había venido manteniendo el Tribunal Supremo de otorgar al derecho extranjero el tratamiento procesal de los hechos, correspondiendo a las partes su alegación y posterior acreditación71.

2.2. Regulación actual

La entrada en vigor de la LEC 1/2000 supone la derogación del art. 12.6.2 CC -se mantiene, por lo tanto, la validez de su punto primero-, pasándose a regular la prueba del derecho extranjero en el art. 281.2 LEC, del modo que sigue: "También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero (...) El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudien-

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do valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación". En este sentido lo ha reconocido expresamente la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) de 27 de diciembre de 2006, f.j. 2º (RJ 2006\9907).

Como es de observar, existe un cambio sustancial en la regulación anterior respecto de la actual, en la que desaparece la expresa mención a la carga probatoria del derecho extranjero de las partes, limitándose la norma a regular sólo su necesidad de ser probado sin mayor concreción. Asistimos, en consecuencia, a la objetivación de este extremo, de modo que, a diferencia de la regulación anterior, la carga de la prueba del derecho extranjero pasa a ser una cuestión difusa que no se especifica en la actualidad72. Es decir, el art. 281.2 LEC no delimita la carga de la prueba del derecho extranjero, que sí prevenía de forma expresa el derogado art. 12.6.2 CC73-74.

El hecho de que la normativa actual no resuelva el problema de la carga de la prueba del derecho extranjero ha comportado distintas y contradictorias interpretaciones en el seno de la doctrina científica75, así como

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la existencia de una práctica judicial mayoritaria anclada en la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo (anterior a la entrada en vigor del derogado art. 12.6.2 CC)76. Ante esta coyuntura, en la actualidad es dable destacar la presencia de las tres siguientes líneas genéricas de interpretación77: a) la averiguación y aplicación de oficio del derecho extranjero, en tanto que derecho, corresponde a los tribunales españoles; b) la alegación y prueba del derecho extranjero, en tanto que hecho, es una carga de las partes; y c) las partes y el juez deben colaboran en orden a acreditar el derecho extranjero aplicable al caso concreto. Pasamos, a continuación, a examinarlas.

2.2.1. El derecho extranjero como cuestión de derecho

Por un lado, quienes suscriben esta primera posición mantienen que de la interpretación conjunta de los arts. 12.6 CC y 281.2 LEC puede afirmarse que el derecho extranjero es una cuestión de derecho. Como se ha indicado, el carácter imperativo del art. 12.6 CC prescribe la aplicación de oficio de las normas de conflicto por parte de los tribunales españoles. En consecuencia, si una norma de conflicto se remite a la lex fori, el derecho aplicable será el español; no obstante, si la remisión es a un derecho extranjero, será éste -y no el español- el que deba aplicarse. De este modo, el derecho extranjero que resulte de aplicar la norma de conflicto es equiparable al derecho nacional, debiendo recibir, en ambos casos, la consideración de "cuestión de derecho". De ello se coligen las siguientes consecuencias:

En primer lugar, del mismo modo que en el derecho nacional, es de aplicación el principio iura novit curia y, por ende, el tratamiento procesal del derecho al derecho extranjero, siendo necesario matizar que más que conocer el derecho extranjero -por ser una cuestión del todo inabordable- el juez tendrá que

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verificarlo o averiguarlo78ex...

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