Un problema actual de enorme trascendencia jurídica en España: las personas curateladas como posibles beneficiarias de la sustitución fideicomisaria especial

Autor:Botello Hermosa, Pedro
Cargo:Profesor del Centro San Isidoro, Universidad Pablo de Olavide
Páginas:1675-1694
RESUMEN

Tras la Ley 41/2003 de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, en España cualquier persona con hijos o descendientes incapacitados judicialmente podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre todo el tercio de legítima estricta a favor de estos, y en perjuicio del resto de herederos forzosos. Dentro del término persona incapacitada quedan englobados tanto los tutelados... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I El nuevo alcance de la sustitución fideicomisaria tras la Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad

Hoy en día podemos afirmar con rotundidad que al hablar de la sustitución fideicomisaria, hacemos referencia a una de las figuras jurídicas más importantes del Derecho Sucesorio español.

Dicha afirmación la mantengo principalmente por dos motivos:

El primero de ellos, porque a través de la Ley 41/20031de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, en adelante LPPD, ha sido la institución elegida por el legislador español de 2003 para resolver un problema de indudable actualidad y enorme alcance desde el punto de vista jurídico: la protección de las personas incapacitadas judicialmente.

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Y el segundo, porque a través de este nuevo alcance concedido a la figura como medio de protección de las personas incapacitadas judicialmente, la sustitución fideicomisaria ha sido el primer medio jurídico elegido por el legislador español para acabar con el principio sagrado en nuestro Derecho Sucesorio de la intangibilidad de la legítima estricta.

Este nuevo alcance otorgado a la institución en 2003 como medio de protección de las personas incapacitadas, y como instrumento jurídico para vulnerar por primera vez el principio de la intangibilidad de la legítima estricta, hace que la institución sea conocida por nuestra doctrina actual como «sustitución fideicomisaria especial».

Tras la entrada en vigor de la LPPD, los testadores españoles podrán beneficiar a sus hijos o descendientes incapacitados judicialmente no solo con el tercio de libre disposición y el de mejora, más su cuota de legítima estricta, sino que también podrán establecer a su favor una sustitución fideicomisaria sobre todo el tercio de legítima estricta, lo cual atenta contra todos los antecedentes históricos del Código Civil2.

Pero es más, coincidiendo con parte de la doctrina más cualificada en la materia, considero que mediante el nuevo alcance de la sustitución fideicomisaria no solo puede producirse la tangibilidad cualitativa de la legítima estricta, sino que, también puede producirse la tangibilidad cuantitativa de dicha legítima estricta, siempre y cuando el testador haya establecido una sustitución fideicomisaria especial de residuo si aliquid supererit sobre el tercio de legítima estricta como medio de protección ideal a favor de los hijos o descendientes incapacitados judicialmente.

Pero entonces, teniendo en cuenta el importantísimo alcance de la institución, parece obligado cuestionarse cómo pudo el legislador de 2003 fijar el alcance de la sustitución fideicomisaria a favor de todas las personas incapacitadas judicialmente, teniendo en cuenta que dentro de dicho término se engloban las personas tuteladas y las personas curateladas.

¿Por qué no limitó el alcance de la institución a favor de los tutelados, excluyendo con ello a los curatelados, como por ejemplo ocurre en Italia?

De lo que no cabe duda es de que hoy en día en nuestro Ordenamiento jurídico cualquier persona incapacitada judicialmente, da igual que sea tutelada o curatelada3, podrá beneficiarse de una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta de la herencia, siempre y cuando así lo establezca el testador.

Así, entre otros autores4, lo entiende RIVAS MARTÍNEZ5cuando expone que «nuestro Código Civil exige, para la existencia del fideicomiso que haya recaído sentencia firme que establezca la incapacitación con independencia de que sea total o parcial y que origine la constitución de una tutela o una curatela, pues en cualquiera de estos casos la persona afectada incide en el estado civil o condición de persona judicialmente incapacitada, que es lo único que impone el artículo 808.3».

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Aunque el que más directamente aborda el tema es PUIG FERRIOL6, al indicar que «presupuesta la declaración judicial de incapacidad por carecer el interesado de la capacidad de autogobierno, se previene en el artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "La sentencia que declare la incapacidad determinará la extensión y los límites de esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado...". La cuestión que aquí puede plantearse es si la posibilidad de ordenar la sustitución fideicomisaria que prevé el artículo 808, III Código Civil es viable ante cualquier declaración judicial de incapacidad del hijo o descendiente, pues de acuerdo con el mentado precepto la incapacitación no es uniforme, toda vez que se impone la graduación de la misma con base a los criterios de capacidad natural y protección del incapacitado, que pueden oscilar entre una incapacitación prácticamente total a otra que afecte únicamente a determinados actos del incapacitado. Lo cierto es que el artículo 808, II Código Civil nada previene al respecto, pues solo exige que haya caído sentencia que establezca la incapacitación, con independencia de que sea total o parcial y con independencia también, de que la incapacitación origine la constitución de una tutela o de una curatela; pues en cualquiera de estos casos la persona afectada incide en el estado civil o condición de persona judicialmente incapacitada, que es lo único que exige el artículo 808, III Código Civil».

Llegados a este punto he de afirmar que en mi opinión, de todos los problemas jurídicos que viene planteando en nuestro sistema la deficiente redacción técnica-jurídica otorgada a la LPPD, el error más importante desde un punto de vista jurídico-práctico fue precisamente este, el no haber fijado si la sustitución fideicomisaria especial puede establecerse a favor de los tutelados, de los curatelados, o de cualquiera de ellos.

O dicho de otra forma, el exigir simplemente la condición de incapacitado para ostentar la condición de posible beneficiario de la sustitución fideicomisaria especial fue el mayor error del legislador de la LPPD, ya que con ello dejó abierta la posibilidad de que nos encontremos no solo con tutelados como fiduciarios especiales, sino también con curatelados, lo cual implica que los coherederos forzosos de las personas curateladas también vean gravada su cuota de legítima estricta.

¿El motivo de no haber fijado el límite de la institución dentro de las diversas medidas de guarda que existen dentro de nuestro procedimiento de incapacitación actual? Seguramente el hecho de que desde la publicación del Código Civil, en España hablar de incapacitación era hablar del nombramiento de un tutor a favor de una persona necesitada de protección, ostentando desde siempre la curatela un carácter totalmente residual, por lo que el legislador de la LPPD, al fijar en 2003 como posibles beneficiarios de la institución especial a los incapacitados judicialmente hacía referencia «casi por defecto» a los tutelados como posibles beneficiarios.

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Pero esta realidad cambió a partir de la Convención de la ONU de los Derechos de las Personas con Discapacidad7, ya que desde entonces el orden de preferencia de la tutela y de la curatela como institución de guarda preferida por nuestros Tribunales cambió radicalmente. De hecho, hoy en día es una realidad la apuesta decidida de nuestro Tribunal Supremo a la hora de establecer la curatela en vez de la tutela como institución de guarda a favor de los incapacitados.

O lo que es lo mismo, a diferencia de lo que ocurría en nuestro Ordenamiento jurídico desde 1889, donde la curatela era una figura jurídica casi inexistente frente a la tutela, a partir de la entrada en vigor de la Convención de la ONU en España la tutela ha dejado de usarse «casi por defecto» a favor de las personas incapacitadas, y ha sido sustituida por la curatela.

El hecho de que la institución de guarda de los incapacitados que actualmente rige en nuestro Ordenamiento jurídico sea la curatela, supone que cualquier incapacitado curatelado (personas alcohólicas, drogadictas, pródigos...) puede ser instituido fiduciario de la sustitución fideicomisario especial, ya que reúne el requisito imprescindible de la institución, que no es otro que ostentar la condición de incapacitado, independientemente de que sea una incapacitación total o parcial, de ahí que dicha condición la ostente el curatelado.

Pero, ¿realmente somos conscientes del alcance de tal afirmación respecto al resto de herederos forzosos?

II El resurgimiento de la curatela tras la convención de naciones unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad
2.1. Antecedentes de la curatela

Dentro de las instituciones de guarda recogidas hoy en día en nuestro Código Civil, no hay duda de que tras la Convención ha pasado a ser la curatela el eje central del procedimiento de incapacitación, relegando a la tutela a un carácter completamente residual.

Cuando nos referimos a la curatela, lo hacemos a una institución de protección a favor de personas que han de ser asistidas o apoyadas parcialmente, y nunca incapacitadas totalmente.

SANCHO REBULLIDA8define la curatela como «un órgano estable pero de actuación intermitente que se caracteriza porque su función no es representar, suplir o sustituir la capacidad de obrar de quien carece de ella, sino asistir, completar la capacidad de quien, poseyéndola legalmente, necesita para...

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