La propiedad privada 'congelada' del agua, según el tribunal supremo

Autor:José Luis Moreu Ballonga
Cargo:Catedrático de Derecho civil, Universidad de Zaragoza
Páginas:931-988
RESUMEN

El primer epígrafe del trabajo está dedicado a exponer una descripción del «estado de la cuestión» doctrinal y jurisprudencial sobre la propiedad privada de las aguas en el vigente Derecho español. A continuación, el trabajo se centra en explicar al lector la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009, con aportación de sus antecedentes fácticos, además de los administrativos y... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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A Breves indicaciones introductorias sobre la propiedad privada del agua

Durante los últimos veinticinco años de vigencia de la anterior ley de Aguas de 1879 se difundió bastante en la doctrina, sobre todo administrativista, una idea según la cual la llamada propiedad privada de ciertas aguas corrientes, como las de los manantiales naturales, no era una verdadera propiedad privada sino un mero derecho real de aprovechamiento privado de una corriente de agua pública, que incluso era, dicho derecho, según algunos, derecho accesorio a la finca e indisponible jurídicamente (no susceptible de venderse o enajenarse). Y algún autor había extendido esa explicación, más bien pensada para los manantiales naturales, y relativa a un mero derecho de aprovechamiento e indisponible, sin razón en absoluto a la vista de la tradición histórica y de la tajante letra de aquella legalidad, incluso a las corrientes de aguas subterráneas alumbradas1.

Sin embargo, los argumentos de dicha teoría son en realidad muy endebles2 y, por otra parte, dicha equivocada teoría no ha teni-

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do prácticamente ninguna influencia en la jurisprudencia del Tribunal supremo, que durante más de un siglo ha sostenido siempre sin ninguna vacilación que la propiedad privada de las aguas, corrientes o no, y aunque con límites legales, era una de las clases de propiedad privada. Alguna vez recuerda el Tribunal supremo la terminología del Código civil de «propiedad especial».3 y en particular, también eran muy abundantes las sentencias del Tribunal supremo que, aplicando la ley de Aguas de 1879, reconocían o presuponían la plena disponibilidad o transmisibilidad jurídica sobre las aguas privadas4.

Ahora bien, las injustificadas dudas de la doctrina sobre si era o no posible una verdadera propiedad privada sobre el agua corriente en la anterior normativa han enturbiado un tanto la terminología de la ley de Aguas de 1985 e incluso la de la importante sentencia 227/1988 del Tribunal Constitucional (Fundamento Jurídico núm. 6). En cuanto a la primera (hoy, el Tr de 2001) elude siempre el término «dominio» o «propiedad privada» y se refiere en dos ocasiones a «aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta ley» (cfr. La disposición transitoria cuarta del Tr vigente, que recoge tres veces esa desafortunada frase). Es un ejemplo perfecto de cómo la degradación doctrinal acaba produciendo degradación de la técnica legislativa.

Sin embargo, pese a esta ambigüedad terminológica de la ley de 1985, es evidente que las disposiciones transitorias de la ley de 1985 mantuvieron la propiedad privada sobre ciertas aguas (sobre las de los pozos, en particular). La letra del apartado 2.º de la disposición adicional 2.ª de la ley 46/1999 ha venido a dar un

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nuevo indicio de esta indiscutible interpretación (hoy disposición adicional 7.ª, apartado 2.º del Tr de 2001). Y lo mismo los nuevos rótulos puestos a las disposiciones transitorias 2.ª y 3.ª por el Tr de 2001, en los que se alude, por fin con propiedad, a «titulares de derechos sobre aguas privadas» procedentes de manantiales o de pozos. Y este planteamiento de pervivencia de la propiedad privada sobre ciertas aguas ha quedado todavía más claro en las leyes canarias de aguas de 1987 y de 1990. En realidad, del apartado 1.º de la disposición transitoria 4.ª de dicha ley estatal (y hoy del Tr de 2001) se deducía, según he advertido ya en varias ocasiones anteriores, una regla general de pervivencia de la propiedad privada del agua para todas las aguas que eran privadas bajo la ley de 1879. La pretendida dominialización de las aguas privadas por la ley de 1985 fue, en realidad, más bien una pseudodominialización.

La sentencia 227/1988 del Tribunal Constitucional reconoce también la pervivencia de la propiedad privada de ciertas aguas, aunque con menos claridad y rotundidad de la que hubiera sido conveniente (cfr. Párrafo 2.º del Fundamento Jurídico núm. 8 y párrafo 4.º de los Fundamentos Jurídicos 11.º y 12.º). La jurispruden- cia del Tribunal supremo ha reconocido también en muchísimas ocasiones la propiedad privada de ciertas aguas, como en la sentencia de la sala 1.ª de 28 de abril de 1994, en la que se reconoce la propiedad privada de unos pozos y su posible venta mediante un con- trato privado de compraventa. O véanse también en el mismo sentido, y también sobre aguas subterráneas, las sentencias de la sala 3.ª, sección 6.ª, del Tribunal supremo de 30 de enero y 14 de mayo de 1996, la de 18 de marzo de 1999, y la de la sala 3.ª, sección 3.ª, de 4 de marzo de 1998, y otras muchas sentencias más con posterioridad. Ninguna sentencia del Tribunal supremo ha negado, por supuesto, el carácter de propiedad privada de las aguas privadas. Aun así, veremos también que la degradación técnica y terminológica de la ley de Aguas de 1985 tampoco ha dejado de perjudicar, a veces, a la doctrina del mismo Tribunal supremo.

Incluso antes de que entrara en vigor la perturbadora disposición transitoria 2.ª de la ley 10/2001 del Plan Hidrológico nacional, que ha provocado una extraña y parece que inconstitucional extinción de los derechos de propiedad privada sobre las aguas subterráneas que no se hayan inscrito en el Catálogo antes de octubre de 20015,

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podemos decir ya que la ley de Aguas de 1985 dejó en mayor penumbra de la que ya tenía antes bajo la ley de 1879 la cuestión absolutamente crucial de cuál sea la cuantía de los derechos de propiedad privada sobre aguas subterráneas alumbradas con ante-rioridad al 1 de enero de 1986, día de entrada en vigor de dicha ley de 1985.

En general, influida por la defectuosa terminología legal de las disposiciones transitorias de la vigente ley de Aguas, y seguramente también que arrastrada por un planteamiento algo simplista de los recursos o demandas de los abogados, la abundante jurisprudencia de nuestro Tribunal supremo sobre las mismas, discute de modo inmediato casi siempre solo sobre las superficies concretas de riego a inscribir en los dos registros administrativos sobre aguas existentes, y no sobre los caudales inscribibles, que son en rigor el verdadero objeto de la inscripción o inmatriculación, puesto que se trata de inmatricular en esencia la titularidad de derechos subjetivos de propiedad privada sobre caudales de agua determinados. Es también una mala línea de razonamiento la aceptada en alguna sentencia6 de que, discutiéndose los caudales concretos de un pozo, se afirme simplemente que serían estos los suficientes para cubrir las necesidades propias del cultivo a que se destinan los terrenos. En algunas ocasiones, absurda pero muy significativamente, el Tribunal supremo ha llegado a afirmar en sus razonamientos, creyéndose a la letra la defectuosa terminología legal sobre inscripción de «aprovechamientos», que lo inscribible en esos registros administrativos eran hechos y no derechos subjetivos7. Por lo demás, conviene recordar que una cierta confusión entre derechos y hechos o aprovechamientos la introdujo también el legislador de 1985 respecto de las concesiones administrativas, por ejemplo, cuando decidió vincular en principio rígidamente las concesiones para riego a la propiedad privada sobre la finca del titular de la concesión correspondiente en el discutible y problemático artículo 59.4.º de la ley de Aguas de 1985 (hoy, art. 61.4.º del Tr de 2001), por completo ajeno a la mejor regulación al respecto de la ley de 1879. La jurisprudencia del Tribunal supremo, a pesar de todo, aunque con dudas y vacilaciones, ha acertado a señalar en ocasiones, con buen sentido, que existían o eran inscribibles en el registro de

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Aguas o en el Catálogo de aguas privadas, derechos sobre aguas privadas sin exigir que estuvieran en explotación exactamente en el momento de entrar en vigor la ley de Aguas de 19858; o considerando que no se había probado que no estuvieran en explotación en dicho momento9; o que era inscribible en el Catálogo de Aguas Privadas la propiedad privada de un pozo cuando se solicitaba la inscripción de una cuantía de caudales inferior a la que se había adquirido y se tenía, pero con transformaciones en las técnicas de regadío y para regar una superficie mayor que la que antes se venía regando10; o que eran inscribibles en el registro de Aguas derechos sobre aguas privadas en los que el solicitante de la inscripción o inmatriculación de su propiedad sobre un pozo no había conseguido probar la «no afección» a otros aprovechamientos preexistentes, prueba que, irrazonablemente y con rigor excesivo, le exige la letra de la ley para poder llevar a cabo la mencionada inscripción11.

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Podríamos concluir esta parte de la explicación afirmando que el legislador de 1985, en la línea de lo que también estableció respecto de las antiguas concesiones administrativas sobre aguas públicas en la disposición transitoria 7.º de la ley de 1985 (en el actual Tr de 2001 es la disposición transitoria 6.ª)12, pretendió sin duda aprovechar el trámite de la inscripción de los derechos sobre aguas privadas en el registro de Aguas (no en el Catálogo de Aguas Privadas) para reducir en lo posible las cuantías de esos derechos desde su entidad teórica o documental hasta el nivel de la cantidad de agua que efectivamente viniera utilizándose en el momento de entrar en vigor la nueva ley...

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