Privacidad en Internet y el derecho a ser olvidado/derecho al olvido
| Autor | Cécile de Terwangne |
| Cargo | Profesora |
| Páginas | 53-66 |
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El derecho al olvido, también llamado derecho a ser olvidado, es el derecho de las personas físicas a hacer que se borre la información sobre ellas después de un período de tiempo determinado.
El desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) ha sido determinante en cuanto a la ampliación del alcance de ese derecho. El progreso tecnológico ha tenido un impacto considerable en este campo. Internet –que puede ser tomado como el paradigma más representativo del cambio técnico y sociológico radical al que nos hemos enfrentado– ha traído consigo la necesidad de nuevos equilibrios entre la libre difusión de la información y la autodeterminación individual. Este equilibrio es precisamente lo que está en juego con el derecho al olvido.
La infalibilidad de la memoria total de Internet contrasta con los límites de la memoria humana. Ahora la memoria puede ser una memoria de rencor, venganza o menosprecio. Gracias a su «efecto eterno»,1Internet preserva los malos recuerdos, los errores del pasado, los escritos, las fotos o los vídeos de los que nos gustaría renegar. «La transparencia de la información sobre los errores de la trayectoria de alguien, las condenas y los estilos de vida podrían afectar y alterar la vida de otras personas relacionadas. Resulta muy fácil establecer vínculos desafortunados o injustos en Internet. Cualquiera que quiera crear problemas al prójimo o a su compañero puede usarlos».2 La comisaria europea de justicia, Viviane Reding, declaró recientemente: «Como dijo alguien una vez: “Dios perdona y olvida, pero la web nunca”. Por eso, el derecho a ser olvidado es tan importante para mí. Con más y más datos circulando por la web –sobre todo en las redes sociales– las personas deben tener derecho a que sus datos se eliminen completamente».3Este trabajo está dedicado a la presentación y análisis de este derecho al olvido, al examen de cada una de sus facetas. Este derecho presenta en realidad tres facetas, cada una vinculada a un contexto específico. Pero, antes de pasar a estudiar estas facetas, es conveniente aclarar el significado de privacidad en Internet, que subyace a la cuestión del derecho a ser olvidado. Este concepto no siempre se descifra correctamente y una percepción inadecuada de la privacidad en Internet podría suponer un enfoque sesgado de la cuestión.
Cuando pensamos en la privacidad en Internet, la palabra privacidad no se debe interpretar como intimidad o secretismo. Más bien se refiere a otra dimensión de la privacidad, es decir, a la autonomía individual, la capacidad de elegir, de tomar decisiones informadas, en otras palabras, a mantener el control sobre diferentes aspectos de nuestra propia vida.
En el contexto de Internet, esta dimensión de la privacidad significa autonomía informativa o autodeterminación informativa. Internet maneja grandes cantidades de información sobre personas. Estos datos personales con frecuencia se tratan en el sentido de que se dan a conocer, se difunden, se comparten, se pueden seleccionar, descargar, registrar y usar de muchas maneras. En este sentido, la autonomía individual está en relación directa con la información personal. La libre determinación sobre la
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información significa tener el control sobre nuestra información personal, es decir, es el derecho de los individuos a decidir qué información sobre ellos mismos será revelada, a quién y con qué objetivo.
En Internet, nos encontramos con al menos dos dificultades. Es difícil controlar a quién se está divulgando información. Lo que hayamos decidido dar a conocer a ciertos destinatarios, ya que pertenecen a un círculo determinado (amigos, familiares, compañeros de trabajo, personas que participan en un foro, los miembros de un grupo de interés etc.) no necesariamente queremos que sea accesible a otras personas ajenas a ese círculo. Mientras que hoy en día, los motores de búsqueda como Google recogen información de diversos contextos. Al hacerlo, toman los datos de los círculos iniciales y hacen que sea muy difícil de controlar a quién se divulga la información. La otra dificultad se refiere al momento en que se produce la divulgación. Lo que se ha dado a conocer en un momento de la vida, no necesariamente queremos que esté permanentemente disponible. Esto plantea la cues-tión misma del reconocimiento o no de un derecho a ser olvidado.
Antes de centrarnos en este último punto, debemos precisar un término. El concepto de información personal o datos personales debe interpretarse en un sentido amplio, ya que no debe estar vinculado a la idea de la intimidad propia de un planteamiento clásico de la privacidad. Más bien significa cualquier información relacionada con una persona física. Así, abarca datos profesionales, comerciales y datos hechos públicos.
En Europa, esta autodeterminación informativa ha sido reconocida y protegida como un derecho, es decir, el derecho a la protección de los datos personales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha derivado esta nueva dimensión de la privacidad del artículo 8 del Convenio europeo de Derechos Humanos.4El Convenio 1085del Consejo de Europa establece desde 1981 el derecho a la protección en lo que respecta al tratamiento automatizado de los datos personales. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea6es el primer catálogo general internacional de libertades y derechos fundamentales que menciona el derecho a la protección de datos como un derecho autónomo, protegido como tal. En su artículo 8.1 establece que: «Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan». Por último, la directiva 95/467de la Unión Europea relativa a la protección de las personas respecto al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de tales datos ofrece un régimen jurídico muy detallado.
La primera faceta del derecho al olvido está relacionada con el pasado judicial o penal de un individuo. Es la faceta más clásica. Inicialmente estaba vinculada sobre todo a la creación de registros de antecedentes penales. Hoy en día, el derecho al olvido del historial judicial ha ido mucho más allá de los antecedentes penales. La jurisprudencia de varios países lo ha reconocido, basándose en el derecho a la privacidad o como parte de los derechos de la personalidad. Está justificado por la fe en la capacidad del ser humano de cambiar y mejorar, así como en la convicción de que el ser humano no debe reducirse a su pasado. Una vez pagado lo debido, la sociedad debe ofrecerle la posibilidad de rehabilitarse e iniciar una nueva vida sin tener que soportar el peso de sus errores del pasado el resto de su vida.
Este derecho entra en conflicto con el derecho a la información; el tiempo es el criterio para resolver el conflicto. El derecho al olvido debe dar prioridad a las exigencias del derecho a la información cuando los hechos que se revelan presentan un interés específico para su divulgación.
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El interés está vinculado, por tanto, al interés periodístico de los hechos. Esto sucede cuando una decisión judicial pronunciada por un tribunal forma parte de las noticias judiciales. Es entonces legítimo recordar esta decisión mencionando los nombres de las partes (excepto si son menores de edad, en cuyo caso se aplican diferentes normas de protección). Pero con el transcurso del tiempo, cuando ya no se trata de una cuestión de actualidad o noticiable, y siempre y cuando ya no exista una razón que justifique una nueva divulgación de la información como noticia, el derecho al olvido anula el derecho a la información. Aún se puede mencionar el caso, pero no se deben incluir los nombres de las partes o los datos identificados. Por lo tanto, el valor informativo de un caso inclina la balanza a favor del derecho a difundir a costa del derecho al olvido. Y en cuanto deja de tener valor como noticia, la balanza se inclina en la otra dirección.
Se pueden admitir dos excepciones. Esto significa que el derecho a la información anulará el derecho al olvido a pesar del tiempo transcurrido:
- para los hechos relacionados con la historia o cuando se trate de un tema de interés histórico y
- para los hechos vinculados al ejercicio de la actividad pública por parte de una figura pública.
El interés histórico y el interés público también se deben tener en cuenta para resolver el conflicto entre el derecho al olvido y el derecho a la información.
Los avances técnicos han cambiado radicalmente el equilibrio alcanzado entre la necesidad de divulgar la información judicial y el derecho individual a ser olvidado. Como ya hemos mencionado, la información más insignificante puede sacarse a la luz pública y añadirse a otra información. Esto implica un cambio radical. Vale la pena citar una decisión del Tribunal Supremo8de los Estados Unidos pronunciada hace más de veinte años, pero muy esclarecedora incluso hoy, en la que el Tribunal Supremo subrayó el cambio. El caso se refería a un periodista que había solicitado acceso a los documentos del FBI relacionados con las condenas de cuatro personas. Tres de ellas habían muerto y el FBI se negó a revelar datos de la cuarta que se habían guardado en un formato compilado, aduciendo que se vulneraría la intimidad de esta persona. El Tribunal Supremo confirmó por unanimidad esta decisión, en contra del Tribunal de Apelación que había declarado que ya no había interés de privacidad, ya que la información había sido publicada. El Tribunal Supremo dictaminó lo siguiente: «Pero el tema aquí es si la compilación de información, que de otro modo sería difícil de obtener, altera el interés de privacidad implicado por la divulgación de esa información. Es evidente que hay una gran diferencia entre los archivos públicos que se pueden encontrar después de una diligente búsqueda de los registros de los tribunales de justicia, los archivos del condado y las comisarías de policía de todo el país y un resumen computarizado guardado en un centro único de información».9En el mismo sentido, un tribunal de apelaciones de California declaró que «es la naturaleza global de la información la que la hace valiosa para el demandante; es la misma calidad que hace su difusión constitucionalmente peligrosa».10La potencia de los motores de búsqueda de Internet para recopilar datos relativos a un individuo concreto en cualquier momento, desde cualquier lugar, sin ningún tipo de procedimiento administrativo, sin que la persona que los busca revele su identidad propia y de forma gratuita plan-tea un peligro aún mayor. Debemos repensar cuidadosamente el equilibrio necesario. Sobre el tema concreto de los datos sobre el pasado judicial, una primera respuesta es imponer el anonimato en las bases de datos de jurisprudencia disponibles en Internet.11Esa imposición del anonimato es ahora la regla en la mayoría de los países europeos. Sin embargo, otro asunto importante es la cuestión de los archivos de los periódicos. Este problema será analizado a continuación.
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Los archivos de periódicos en Internet son una fuente de información de todo tipo de lo que alguna vez fueron noticias. Muchas de esas noticias hablan de personas. No se limitan a datos judiciales, claro. Aunque nos centramos en esto último, lo que se dice a continuación es válido también para cualquier otra información personal.12Los datos judiciales mencionados en un periódico quedan eternamente accesibles en su archivo electrónico. Esto plantea el problema de un posible conflicto entre el derecho de la persona juzgada a ser olvidado (sobre la base del derecho a la privacidad, los derechos de la personalidad o el derecho al libre desarrollo de la personalidad) y la libertad de la prensa.
No existe a priori una jerarquía entre los derechos humanos, lo que significa que los conflictos entre derechos no se pueden resolver dando prioridad sistemática a un derecho sobre otro. Resolver un conflicto siempre requiere realizar una ponderación entre los derechos implicados para poder alcanzar un equilibrio. El perjuicio que experimente el valor sacrificado no debe guardar excesiva desproporción respecto al beneficio obtenido por el otro valor en conflicto.
En cuanto al conflicto planteado por los archivos de periódicos en Internet, se deben tener en cuenta los criterios antes mencionados de interés periodístico, de interés histórico y de interés público. Por definición se considera que la información contenida en los archivos de los periódicos ya no tiene un interés periodístico. Al considerar el valor histórico de los hechos, se debería tener especial-mente en cuenta si hay otras fuentes de información. En cuanto a los datos judiciales, se debe prestar atención especial en cuanto a si se han apelado las decisiones judiciales guardadas en los archivos de los periódicos. Si es así, la primera sentencia podría mantenerse, pero debería ir acompañada de una nota que indicara que la decisión se encuentra pendiente de revisión.
En el caso reciente de Times Newspapers, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dio unas indicaciones muy interesantes relativas a cómo debe realizarse la ponderación. Aunque el derecho al olvido no estaba en juego en este caso,13la decisión del Tribunal podría aplicarse de manera útil a las hipótesis que implican un conflicto entre la libertad de la prensa y el derecho al olvido como sucede en los casos de archivos de periódicos accesibles al público. El tribunal declaró que mantener archivos es de gran interés para la sociedad, pero constituye sin embargo un papel secundario de la prensa. En consecuencia, este aspecto de la libertad de prensa tiene menos peso, a la hora de realizar una ponderación, que si estuviera en juego la función principal de información que le corresponde. El Tribunal declaró que estaba «de acuerdo inicialmente con las alegaciones del demandante en cuanto a la importante contribución hecha por los archivos de Internet para conservar y mantener noticias e información disponibles. Estos archivos constituyen una fuente importante para la educación y la investigación histórica, sobre todo porque son fácilmente accesibles al público y son generalmente gratuitos. El Tribunal considera que, aunque la función principal de la prensa en una democracia es la de actuar como un ‘perro guardián’, tiene un valioso papel secundario en el mantenimiento y puesta a disposición del público de los archivos que contienen noticias que ya se han publicado. Sin embargo, el margen de apreciación de que disponen los Estados para lograr el equilibrio entre derechos es probable que sea mayor en lo que se refiere a archivos de noticias de acontecimientos pasados que en lo referente a la transmisión de noticias de actualidad. […]»14
Por tanto, se puede prever que el resultado de la ponderación necesaria sea que se deben borrar los datos de identificación de un artículo guardado en los archivos de un periódico en Internet. Sin embargo, siempre se debe llegar a una conclusión analizando el tema caso por caso. Debe tenerse en cuenta que este problema se halla estrechamente relacionado con el acceso público a la información controvertida a través de Internet. El equilibrio alcanzado en lo que se refiere a la disponibilidad en Internet no se corresponde
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necesariamente con lo que se debe hacer en el caso de los formatos clásicos. Es muy probable que ciertas soluciones consistan en dar prioridad al derecho al olvido en lo que se refiere a archivos en Internet, mientras que se dé prioridad a la libertad de la prensa, los intereses históricos, educativos y públicos de los archivos en formatos no accesibles a través de Internet. El daño que se deriva de la disponibilidad eterna y universal de los datos en Internet se considerará con mucha mayor frecuencia una medida desproporcionada que el daño resultante de un centro de información local con acceso controlado por procedimientos.
Como ya se ha señalado, los avances tecnológicos han dado lugar a la multiplicación de los usos de los datos y de los lugares donde los datos se almacenan y tratan. Las herramientas electrónicas se han vuelto más y más poderosas, presentando cada vez más capacidad de almacenamiento y una extraordinaria eficacia en la selección y la recuperación de información. Han aparecido leyes de protección de datos, no para inhibir el progreso técnico, sino para ofrecer un marco a los nuevos desarrollos para volver a equilibrar las cosas.
La segunda faceta del derecho al olvido se deriva de esa reglamentación de la protección de datos. Mediante diferentes principios, esta legislación garantiza lo que se puede considerar como un derecho a ser olvidado. Pero en este contexto, el derecho al olvido se amplía. Ya no se vincula exclusivamente al pasado judicial, sino que se aplica al tratamiento de cualquier dato personal.
Antes de detallar los principios que dan forma a este derecho, vale la pena precisar que no existen instrumentos globales jurídicamente vinculantes en materia de protección de datos.15Las legislaciones nacionales y algunos instrumentos regionales abordan el tema.16Entre ellos, la Directiva 95/46 de la Unión Europea17presenta un interés indudable ya que es el régimen de protección aprobado más detallado. Por esta razón, se hace referencia a ese instrumento jurídico en los párrafos siguientes. Pero aparte de su interés como configuración legal de un derecho a ser olvidado, hay que tener en cuenta que este régimen europeo no es, sin embargo, una respuesta global a las cuestiones planteadas en el universo de Internet.
Uno de los principios básicos del régimen de protección de datos es el principio de finalidad. Este principio establece que los datos personales se deben tratar con un objetivo determinado, legítimo y transparente. El derecho al olvido se deriva directamente del principio de finalidad, ya que, de acuerdo con una aplicación de este principio, el responsable del tratamiento de los datos puede mantener los datos personales «en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente».18Esto significa que los datos personales se pueden mantener como tales si la finalidad del tratamiento lo justifica. Se deben hacer anónimos o se deben eliminar una vez que el objetivo se ha logrado o cuando ya no sea necesario mantener el vínculo con personas identificables para lograr ese propósito.
Esta norma establece claramente el derecho al olvido. Como mínimo, la legislación de protección de datos obliga
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a cualquier persona que trate datos personales a prever y respetar una fecha de caducidad de estos datos.
Los interesados tienen derecho a comprobar que esta regla se respeta.19Se les concede el derecho a que el responsable del tratamiento de los datos suprima o bloquee los datos cuyo tratamiento no se ajuste a las limitaciones derivadas del principio de finalidad.
Además, se pueden imponer sanciones si se infringe la regla.203.2. Atenuación del derecho a ser olvidado
Los autores de la directiva sobre protección de datos eran conscientes de que en muchos casos los que llevan a cabo investigación histórica, científica o estadística tienen que usar datos que no se habían recogido inicialmente para ese propósito. Con el convencimiento de que este tipo de investigación es importante para la sociedad, se optó por un sistema que admite sistemáticamente el uso histórico, científico o estadístico de los datos condicionado a que los estados establezcan las garantías apropiadas para tales usos.21
Esto significa que los datos personales se pueden mantener después de su fecha de caducidad si esos fines específicos lo justifican. Las garantías nacionales varían de un estado a otro. Ciertos estados han previsto la obligación de anonimizar los datos o por lo menos codificarlos. Mantener los datos en su forma original debe estar justificado. Sin embargo, otras medidas de seguridad nacional son más minimalistas.
Otra especificidad de la legislación de protección de datos supone una atenuación del derecho al olvido. El artículo 9 de la directiva 95/46, estipula un régimen de exención para el tratamiento de datos con fines periodísticos22o con fines relacionados con la expresión artística o literaria. Los estados miembros están invitados a definir las excepciones apropiadas que consideren necesarias para «conciliar el derecho a la privacidad con las normas que rigen la libertad de expresión».23En función de las derogaciones que hayan sido reconocidas por un Estado, quienes traten datos personales para estas finalidades pueden verse liberados de la obligación de borrar los datos una vez la finalidad ha sido alcanzada.
Para beneficiarse del derecho a ser olvidado que deriva del principio de finalidad, el interesado no tiene que hacer nada. Es el responsable del tratamiento quien tiene la responsabilidad de asegurarse de que los datos personales se borran cuando se cumple el propósito del tratamiento. La directiva establece otra forma de hacer cumplir el derecho a ser olvidado. Esta vez, la iniciativa corre a cargo del titular de los datos.
Según el artículo 14 de la Directiva 95/46, los sujetos cuyos datos sean tratados tienen derecho a oponerse «en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento [...]. En caso de oposición justificada, el tratamiento que efectúe el responsable no podrá referirse ya a esos datos». Cuando el tratamiento de los datos se hace con fines de marketing directo, el derecho a objetar no necesita ningún tipo de justificación.24
Frente al alboroto creado por los medios de comunicación en torno a la reciente afirmación de garantizar a cualquiera un derecho digital al olvido, se dijo que lo que se
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reivindicaba era tal vez simplemente la traducción «lírica» del derecho a oponerse que ya existía.25Vale la pena señalar que este derecho de oposición no es totalmente equivalente a un derecho a eliminar los datos personales propios. Esto equivale a un derecho a suspender el tratamiento de los datos en cuestión. En muchos casos, esto significará borrar los datos, ya que tratarlos implica almacenarlos. Pero no siempre será así. En el sector de marketing directo, por ejemplo, el titular de los datos que se oponga al marketing directo por teléfono será puesto en una lista especial de personas cuyo número de teléfono no se puede usar para fines de marketing directo (llamada, por ejemplo, lista naranja o lista de Robinson).
No respetar la objeción de tratamiento basada en razones legítimas es sancionable.
Recientemente, el derecho a ser olvidado ha sido el centro de intensos debates, de los que se ha informado en la prensa, en informes oficiales, en declaraciones políticas, en blogs etc. La controversia es acerca de la conveniencia de ampliar el actual derecho a ser olvidado en respuesta a las situaciones creadas por la mejora del entorno de Internet. Según el presidente de la Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL) francesa, lo que está en juego con este replanteamiento del derecho al olvido es encontrar de nuevo una función natural –olvidar– que haga la vida soportable.264.1. El contexto de la reivindicación: las particularidades de Internet
El nuevo derecho al olvido digital reivindicado está claramente vinculado a determinadas particularidades de Internet. Ya se han mencionado algunas de estas particularidades: el efecto eterno de la memoria electrónica, así como la eficiencia de los motores de búsqueda para encontrar en Internet los datos más insignificantes, fuera de su contexto original, y reunir todos los datos para ofrecer un retrato recompuesto, aunque muchas veces heterogéneo. Vinculado a la memoria absoluta de Internet, este retrato puede consistir en características pasadas eternamente presentes y, a veces, puede ser perjudicial. De hecho, han aparecido empresas especializadas en el manejo de la e-reputación de las personas físicas y jurídicas en Internet. Ofrecen realizar operaciones de limpieza puntuales o a largo plazo para proteger, mantener o restaurar la reputación y la propia imagen.
Otra particularidad es que, contrariamente a lo que sucede en la vida física, la eliminación de datos en el mundo digital exige tomar una decisión al respecto. Se trata de un proceso consciente y voluntario. Hay que tener la voluntad de eliminar los datos.
Además, se ha vuelto menos costoso almacenar los datos que eliminarlos o hacerlos anónimos. De hecho, las capacidades de almacenamiento han crecido exponencialmente, mientras que sus costes se han reducido. «Por lo tanto, ejercer los derechos de la personas va en contra de la tendencia natural de la economía».274.2. El derecho a la eliminación automática de los datos en el entorno electrónico
Como respuesta a los nuevos desarrollos de los servicios de Internet y a la problemática situación que se deriva de las particularidades de Internet señaladas, se ha hecho la misma proposición en diferentes círculos políticos, institucionales o de expertos para conceder a los titulares de datos personales un derecho automático a ser olvidados transcurrido un plazo determinado. Concretamente, el Supervisor europeo de protección de datos ha propuesto ampliar el derecho consolidado a ser olvidado para garantizar que los datos desaparezcan automáticamente después de un cierto período de tiempo, incluso aunque los titulares interesados no tomen medidas o no sean conscientes de que se hayan
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guardado sus datos personales.28El secretario general adjunto del Consejo de Europa llegó a la misma conclusión: «El aumento de la capacidad de almacenamiento y de tratamiento permite que la información sobre una persona circule por Internet aunque ya no sea válida. Esto hace obsoletos los principios actuales de exactitud y proporcionalidad de los datos. Un nuevo derecho al olvido o a la eliminación automática de los datos permitiría que las personas tomaran control sobre el uso de sus datos personales».29Por su parte V. Reding, vicepresidenta de la Comisión Europea, dijo: «Quiero introducir el derecho a ser olvidado. Los entornos de redes sociales son una buena manera de mantenerse en contacto con los amigos y compartir información. Pero si las personas ya no quieren usar un servicio, no deberían tener problemas para borrar sus perfiles. El derecho a ser olvidado es particularmente relevante respecto a los datos personales que ya no son necesarios para los fines para los que se habían recogido. Este derecho también se debería aplicar cuando haya transcurrido un período de almacenamiento aceptado por el titular de los datos.»30Estas propuestas similares equivalen a atribuir una fecha de caducidad a los datos sin necesidad de un análisis previo caso por caso. Se podría fijar un período de tiempo determinado, por ejemplo, para los datos almacenados en ciertos equipos, como los teléfonos móviles o los ordenadores: los datos se eliminarían o bloquearían automáticamente después de un período de tiempo determinado si esos equipos ya dejasen de estar en poder de sus iniciales propietarios.
Este sistema ya se aplica en algunos estados para ciertos archivos o registros, como los de la policía judicial. Esto afirma lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado en el caso Rotaru: los datos relativos al pasado distante de un individuo plantean un problema especial en cuanto a la vida privada protegida por el artículo 8, párrafo 1 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Los datos no deben mantenerse sin un análisis muy estricto de su necesidad en cuanto a requisitos democráticos.31La automaticidad de la eliminación o prohibición de uso ulterior se debería traducir en una configuración de privacidad por defecto en el tratamiento de los datos personales. En este sentido, el derecho al olvido podría convertirse en una obligación a la privacidad por diseño. Una respuesta técnica así podría contribuir a inclinar la balanza a favor de los titulares de los datos personales ya que estos últimos se beneficiarían de la protección sin tener que tomar ninguna iniciativa. Esto es particularmente importante en un contexto tan opaco como Internet. Los titulares de los datos personales no son conscientes de muchos tratamientos de datos que se producen en este ámbito. En ese caso, es ilusorio para garantizar a los individuos un derecho que nunca se les ocurriría ejercer.
Observamos que olvidar podría significar obligar a eliminar los datos, pero también podría significar preferentemente prohibir seguir usando los datos, al menos en el formato personalizado. Tal vez esto sería más realista, si tenemos en cuenta el coste económico de eliminar los datos ya mencionado. Si nos centramos en los problemas específicos de los medios de comunicación en Internet y las redes sociales, olvidar, también podría equivaler a prohibir seguir difundiendo los datos.
Ha aparecido un problema específico en el entorno de las redes sociales. Ciertas redes sociales se han mostrado renuentes a eliminar datos después de que el titular que los puso en una página de la red social decidiera darse de baja de este servicio. Generalmente, el servicio cumple con la decisión de no publicar más los datos, pero se niega a destruirlos. En respuesta a esta dificultad, algunas voces consideraron la posibilidad de establecer un derecho a hacer que la información propia se elimine y no solo que sea inaccesible.
Esto estaría especialmente reservado para los casos en los que la información ha sido divulgada por iniciativa del
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titular. Esta solución le parece bastante lógica y evidente a Peter Fleisher, aunque es un ferviente opositor al derecho al olvido. Según él, «Si divulgo algo en Internet ¿debería tener el derecho a borrarlo? Creo que la mayo-ría de nosotros estaría de acuerdo con ello, como caso más simple y menos controvertido. Si publico una foto en mi álbum, debería poder eliminarla después si cambio de idea».324.4. Una difícil aplicación práctica
Debemos ser conscientes de los límites técnicos de la aplicación del derecho a ser olvidado. Conseguir que nuestros datos se eliminen de Internet no es tan fácil.33Primero hay que solicitar al editor del sitio web en cuestión que elimine los datos problemáticos Después de que el editor haya acce-dido a la solicitud, la información seguirá estando disponible en los resultados presentados por los motores de búsqueda en la memoria caché durante un tiempo.34La siguiente indexación del sitio web puede tardar unos días o semanas antes de que la nueva versión sustituya a la anterior en la memoria caché. Durante todo el tiempo que los datos hayan sido de dominio público, las personas interesadas en la información pueden haberla descargado y divulgado. Es algo que nunca sabremos con certeza. Si descubriéramos que de una forma u otra (porque los que hubieran descargado la información la hubieran vuelto a publicar en su sitio web, por ejemplo) tendríamos que volver a repetir el proceso de limpieza. Y en algún momento de nuestra actividad sísifica, es probable que nos encontráramos o con grandes dificultades para convencer al editor de la página web o con la inercia de nuestro interlocutor. Además, la arquitectura de los sistemas informáticos se ha vuelto mucho más compleja. La multiplicación de vínculos hace cualquier eliminación de datos difícil y costosa.35
Un caso reciente en el que las autoridades españolas de protección de datos establecieron una estrategia para eludir la dificultad ilustra los problemas relacionados con las opera-ciones de eliminación de datos. En enero de 2011, la Agencia Española de Protección de Datos ordenó a Google que retirara de sus resultados ciertos enlaces a páginas web que contenían datos personales de ciudadanos españoles. Algunos enlaces llevaban a artículos de periódicos que contenían información que podía dañar la reputación de las personas afectadas. En particular, un cirujano plástico que había estado implicado en un caso de negligencia médica en 1991 quería que Google retirase los artículos de los resultados de búsqueda relacionados con su nombre. Las autoridades españolas sostenían que presentar una orden judicial contra los motores de búsqueda como Google era la única manera de bloquear el acceso al material sensible publicado en Internet, ya que los periódicos legalmente pueden negarse a cumplir con peticiones presentadas de forma más informal.36Sin embargo, Google se negó a obedecer la orden de la Agencia Española de Protección de Datos alegando que, en su opinión, equivalía a censurar sus resultados. El caso se presentó ante un tribunal de Madrid que lo remitió al Tribunal Europeo de Justicia. Se pide al tribunal que determine si una agencia nacional de protección de datos tiene derecho a exigir la eliminación de los vínculos de los resultados presentados por un motor de búsqueda.
Por último, como último punto sobre las dificultades concretas para aplicar el derecho al olvido en Internet, debe aclararse qué datos pueden ser objeto de este derecho al borrado. ¿Solo los datos obtenidos del titular de los datos o también los datos analíticos o metadatos creados por el responsable del tratamiento37
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Uno de los objetivos del derecho al olvido son los rastros que los internautas dejan inconscientemente mientras circulan por Internet. Relacionados con las cookies, la retención de direcciones IP, los análisis de actividad en Internet, el alma-cenamiento de las solicitudes de búsqueda en los motores de búsqueda etc, todos estos datos son muy valiosos desde un punto de vista económico. Mantener durante mucho tiempo todas estas huellas inconscientes es fundamental para las empresas de Internet debido al modelo económico de la oferta de servicios en Internet. La mayoría de los productos o servicios de información son aparentemente gratuitos, mientras sean financiados por la publicidad individualizada y publicidad comportamental, lo que sin duda limita la posibilidad de borrar dicha información.
Como ya hemos mencionado respecto al derecho a olvidar el pasado judicial, el derecho al olvido entra en conflicto con otros importantes derechos, libertades e intereses legítimos. En particular, entra en conflicto con la libertad de expresión y la libertad de prensa. Incide en la conservación de archivos completos, que hemos desarrollado en el punto 2.2.2 del presente artículo en relación con los archivos de los periódicos en Internet. Por la misma razón, perjudica la obligación de recordar. Es un obstáculo para la investigación histórica. Tiene también un impacto en la continuidad de las empresas, en la gestión de expedientes de trabajadores, el deber de guardar pruebas etc.38E inevitablemente tenemos que tener en cuenta la obligación de conservar datos para fines de seguridad pública.
La Asociación Profesional Española de Privacidad lo expresa de una forma ligeramente diferente, presentando el problema como un dilema. En opinión de esta asociación, a diferencia del derecho a oponerse, el derecho a ser olvidado tiene un efecto retroactivo. Por tanto, la pregunta es si los individuos deben ser responsables de sus acciones pasadas sine die o si es conveniente tener el derecho a reescribir su pasado y, en consecuencia, el de los demás.39La respuesta a este tipo de conflictos o dilemas se encuentra de nuevo en la aplicación del principio de ponderación y respetando el principio de proporcionalidad (consulte el anterior punto 2.2.2).
El derecho a ser olvidado en lo que respecta al pasado penal y judicial ha sido reconocido por la jurisprudencia basándose en el derecho a la privacidad o en los derechos de la personalidad. En el entorno de Internet, este derecho podría ser una respuesta apropiada a los problemas planteados por la memoria electrónica eterna (la creación del efecto eterno) combinados con la potencia de la recuperación y recopilación de datos de los motores de búsqueda. El presente trabajo aborda estos problemas estudiando los ejemplos de jurisprudencia penal disponibles gratuitamente en Internet y los archivos de periódicos también públicamente disponibles en Internet. El derecho al olvido no es absoluto y debe dar prioridad a la libertad de expresión, la libertad de prensa, el derecho a la información pública o el interés público en la investigación histórica cada vez que la ponderación entre los derechos en conflicto lo exija.
Las leyes de protección de datos reconocen y protegen legalmente un derecho más amplio al olvido, que no se reduce solo a la información judicial. Es válido para cualquier dato personal, no se limita a datos privados o confidenciales. Observamos que la legislación de protección de datos ha establecido un régimen muy equilibrado en lo que se refiere al derecho al olvido. Se basa en dos principios básicos: la obligación de borrar o hacer anónimos los datos personales una vez se ha logrado el objetivo del tratamiento y el derecho concedido al titular a oponerse justificadamente al tratamiento de sus datos.
Más allá de este derecho bien establecido a ser olvidado, se reivindica un derecho aún más amplio al olvido. Está pensado para ser específicamente aplicable al entorno digital de Internet. Significaría la eliminación automática de los datos, sin que el interesado tuviera que dar ningún paso para obtener ese resultado. Equivaldría a atribuir una fecha de caducidad a los datos sin necesidad de un
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análisis previo caso por caso. En este sentido, el derecho al olvido podría convertirse en una obligación a la privacidad por diseño. El derecho a obtener la eliminación completa de nuestros datos también se reivindica para los datos que hemos decidido revelar, lo que tiene como objetivo específico el universo de las redes sociales.
Sin embargo, la aplicación del derecho al olvido se encuentra con dificultades prácticas. Y ese derecho inevitablemente entra en conflicto con otros derechos, libertades e intereses legítimos. Una vez más, en este caso, la ponderación entre los derechos implicados y el respeto al principio de proporcionalidad debería ofrecer la respuesta acerca de qué derecho debe prevalecer.
La cuestión de la ampliación del derecho a ser olvidado es todavía un tema controvertido. O bien las proposiciones están muy delimitadas y presentan el riesgo, si se aplican en la legislación de protección de datos, de proporcionar respuestas muy concretas a cuestiones específicas de tecnología, lo cual no es garantía de una legislación duradera o la ampliación plantea problemas por la restricción que crea a la libertad de expresión, al derecho a la información pública y al interés histórico y pedagógico.
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[1] Walz (1997), pág. 3.
[2] Ettighoffer (2008), pág. 2 (nuestra traducción).
[3] Reding (2010).
[4] Véanse, entre otros, E.Ct.H.R., Rotaru v. Romania, 4 mayo 2000, appl. no 28341/95, § 43; Amann v. Switzerland, 16 febrero 2000.
[5] Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (ETS n.º 108, 28.1.1981).
[6] Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Diario oficial, 18 diciembre 2000, C-364/1.
[7] Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Diario oficial. L 281, 23/11/1995, pág. 31-50.
[8] Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of the Press, 489 U.S. 749 (1989).
[9] 489 U.S., 764.
[10] Westbrook v. Los Angeles County, 32 Cal. Rptr. 2d 382 (Cal. App. 1994).
[11] Sobre esta cuestión, que no podemos desarrollar con mayor profundidad en este articulo, véase De Terwangne (2005), pág. 40-48.
[12] Otro artículo de este número de la revista trata la cuestión del derecho al olvido y la prensa, y por lo tanto estudia más a fondo los problemas relacionados con los archivos de los periódicos.
[13] Se trataba de una cuestión de presunta difamación vinculada a la información mantenida en los archivos de Internet de The Times; los artículos originales se habían presentado sin advertencia previa de que habían sido objeto de una demanda por difamación.
[14] E.Ct. H.R., Times Newspapers Limited (Nos. 1 and 2) v. the United Kingdom, 10 marzo 2009, appl. no. 3002/03 y no. 23676/03, § 45 (el énfasis es nuestro).
[15] La Resolución de Madrid adoptada por un colectivo de agencias nacionales de protección de datos no es más que una propuesta en este momento y no es legalmente vinculante. Véase Agencia Española de Protección de Datos (2009).
[16] Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (ETS n.º 108, 28.1.1981). Directrices de la OCDE sobre la protección de la vida privada y los flujos transfronterizos de datos personales, publicadas en PEC Privacy Framework, noviembre 2004
[17] Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Diario oficial. L 281, 23/11/1995, pág. 31.
[18] Art. 6, § 1, e) de la directiva 95/46.
[19] Art. 12 de la directiva 95/46.
[20] Art. 24 de la directiva 95/46.
[21] Lo mismo se acepta para fines estadísticos y científicos, véase el artículo 6 § 1, b), in fine, de la directiva 95/46: «no se considerará incompatible el tratamiento posterior de datos con fines históricos, estadísticos o científicos, siempre y cuando los Estados miembro establezcan las garantías oportunas».
[22] Para entender lo que significa un fin periodístico, véase la importante decision del Tribunal Europeo de Justicia en el caso Sata-media: E.C.J., 16 de diciembre de 2008, Satakunnan Markkinapörssi Oy y Satamedia Oy, Case C-73/07. Véase también De Terwangne (2010), nota bajo E.C.J., 16 diciembre 2008, Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy, Case C-73/07, R.D.T.I., n.° 38, pág. 132-146.
[23] Art. 9, in fine, de la directiva 95/46.
[24] Art. 14, § 1, b) de la directiva 95/46.
[25] Cyberlex (2010), pág. 10.
[26] Turk (2009).
[27] Supervisor Europeo de Protección de Datos (2011).
[28] Supervisor Europeo de Protección de Datos (2011), § 85.
[29] Consejo de Europa, Secretario general adjunto (2010) (el énfasis es nuestro).
[30] Reding (2010) (el énfasis es nuestro).
[31] E.Ct.H.R., Rotaru v. Romania, 4 mayo 2000, appl. no 28341/95. Véase también la opinión concurrente del juez Wildhaber a la que se adhieren los jueces Makarczyk, Türmen, Costa, Tulkens, Casadevall y Weber.
[32] Fleisher (2011).
[33] En el mismo sentido, véase Cyberlex (2010), op. cit., pág. 41; Fleisher (2011) op. cit.; Privacy International (2011).
[34] Google presenta sus vínculos en caché de la siguiente manera: «Google toma una instantánea de cada página examinada mientras explora la web y la guarda en caché como copia de seguridad en caso de que la página original no esté disponible. Si hace clic en el vínculo “Caché”, verá la página web como se veía cuando fue indexada. El contenido caché es el contenido que Google usó para juzgar si la página es una buena coincidencia para su búsqueda. La página almacenada en caché se mostrará con un encabezado que recuerda que se trata de una versión caché de la página y no la propia página.»
[35] Cyberlex (2010), pág. 33.
[36] Halliday (2011); “Spain demands the right to oblivion for its citizens”, Law and the Internet, blog del bufete de abogados Finocchiaro, 31 Marzo 2011; Gómez (2011).
[37] De Terwangne y Moiny (2011), pág. 22-23.
[38] Ibidem.
[39] Asociación Profesional Española de Privacidad (2011).
